תפשת מרובה לא תפשת, האומנם? על נורמות התנהגות, מנגנונים פרוצדורלים וביקורת שיפוטית בדיני תאגידים
Tafasta Merube Lo Tafasta? On Legal Norms, Procedural Mechanisms and Judicial Review in Corporate Law

Abstract

תקציר בעברית: מאמר זה מבקש להציג מודל אנליטי להטלת אחריות על נושאי משרה בתאגיד, באופן שיאפשר מתן מענה סדור לשאלה כיצד על נושא משרה בישראל לפעול בעת קבלת החלטות עסקיות אם ברצונו "להימנע מצרות משפטיות". לשם כך נוקט המאמר במהלך תלת -שלבי. חלקו הראשון של המאמר יוקדש למיפוי מושגי של נורמות ההתנהגות החלות על מקבלי החלטות במשפט באופן כללי, ויסווג נורמות אלו בהתאם לשתי תכליות נפרדות: האחת, הגדרת היעד שצריך לעמוד לנגד עיניו של מקבל ההחלטה, ״שאלת היעד״, ואילו השנייה, קביעת האמצעים שבהם עליו לנקוט לשם השגת יעד זה, ״שאלת הדרך״. חלקו השני של המאמר יעשה שימוש בסיווג זה לשם מיון נורמות ההתנהגות החלות על כלל בעלי העניין בתאגיד. במסגרת זו יוסבר כיצד מנחה חובת האמון את נושא המשרה באשר ליעד הראוי של החלטותיו – פעולה לטובת החברה בכללותה; וכיצד מכתיבה חובת הזהירות את דרך קבלת ההחלטות – פעולה שאינה רשלנית. על רקע דברים אלו יתמקד חלקו השלישי והמרכזי של המאמר בהיקף הביקורת השיפוטית על החלטות נושאי המשרה. המיפוי יאפשר להאיר באור חדש את ההבחנה בין עסקאו ״נגועות״, המערבות בעלי עניין, ובין עסקאות ״נקיות״. בעוד שההחלטות מהסוג הראשון דורשות פיקוח על הגדרת היעד של מקבל ההחלטה (באמצעות חובת האמון), ההחלטות מהסוג השני דורשות פיקוח על דרך פעולתו (באמצעות חובת הזהירות). בשני המקרים הומרה במשפט הישראלי הביקורת המהותית על השאלה אם עמד נושא המשרה בחובתו בביקורת פרוצדוראלית. כפי שיובהר במאמר, ההבחנה בין שתי התכליות מסייעת לשרטט את גבולותיה של הביקורת הפרוצדורלית ולאתר את המקרים שבהם לא ניתןלהסתפק בה. הניתוח גם יבהיר מדוע מצבי ביניים שקשה לסווגם כעסקה ״נגועה״ או ״נקייה״ מעוררים קושי, שמקורו בחוסר הוודאות באשר לפיקוח הנדרש על מקבל ההחלטה, אם על הגדרת יעדי ההחלטה או שמא על דרך קבלתה. בכך יאפשר הניתוח להפחית את החששות מפני הפעלתה של הביקורת השיפוטית, ויובהר מדוע הסטנדרטים השונים המוטלים על נושאי משרה בתאגיד, חובת האמון מזה וחובת הזהירות מזה, הם בגדר שניים המשלימים זה את זה, ואינם בגדר ״תָּפַשְׂתָּ מְרֻבָּה לֹא תָּפַשְׂתָּ, תָּפַשְׂתָּ מוּעָט תָּפַשְׂתָּ״.

English Abstract: This article presents an analytical model for imposing liability on corporate officers, in order to provide a clear answer to a basic and important question: how should an officer in an Israeli company act while making business decisions, assuming he does not wish to “get into (legal) trouble".

The first part of the article is devoted to a systematic conceptual mapping of the legal norms that apply to decision-makers in general. We suggest that such norms should be divided into two groups, according to their purposes: The first group includes norms that define the goals a decision-maker should consider while making the decision ("the destination question"), while the second group includes norms that define the means that the decision-maker must adopt in order to achieve this goal ("the path question").

The second part of the article classifies the legal norms applicable to all stakeholders in the corporation according to this division. In this context, the article explains how the duty of loyalty ensures that the officer will pursue the right destination, that is the best interest of the company, and how the duty of care ensures that the process of reaching a decision follows the proper path, that is, avoids being negligent.

Finally, the third and central part of the article focuses on the extent of judicial review of the decisions of officers. It demonstrates how the proposed classification can shed new light on the distinction between “conflicted” transactions, namely, transactions with interested parties, and “clean” transactions. While the first type of decisions requires supervision over the choice of destination of the decision-maker, decisions of the second type require supervision over the choice of path. In both cases, the substantive judicial review regarding whether the officer has, in fact, upheld his duties is replaced with a procedural review.

The article demonstrates how the distinction between the two possible purposes of these duties may assist in defining the boundaries of procedural review and identify cases where such review may prove insufficient, and thus ought to be replaced by a substantive review of the decision. The analysis also clarifies why the courts have struggled with defining the proper judicial review over “intermediate” transactions, where it is not clear if the transactions should be categorized as “clean” or “conflicted”, and consequently it is unclear whether the required supervision should be exercised over the choice of destination or the choice of path. The discussion allows concerns about the exercise of judicial review to be met, and clarifies why the two standards of behavior imposed on corporate officers, the duty of loyalty and the duty of care, are complementary. The end result is clear, this is not a case of “Tafasta Merube Lo Tafasta”, where one is left with two birds on the tree.