יצירה משפטית: שימוש הוגן בדיני זכויות יוצרים
Judicial Work: Fair Use in Israeli Copyright Law

Abstract

תקציר בעברית: בשנה הקרובה נציין עשור לקליטת הגנת השימוש ההוגן בדיני זכויות יוצרים בישראל. ההגנה זכתה לדיון שיפוטי ראשוני בבתי המשפט, אולם שאלות רבות נותרו פתוחות. רשימה זו מצביעה על האתגרים העומדים בפני פרשניה של ההגנה, ומציעה מתווה לפרשנותה. הסוגיה נתונה במחלוקת בבית המשפט העליון, ומכאן חשיבותה המשפטית. אטען, כי את דוקטרינת השימוש ההוגן יש להבין על רקע ההצדקה המקובלת בדין הישראלי לזכויות יוצרים בכלל, שהיא הצדקה מכשירנית. מבין ההצדקות שהוצעו בספרות ובפסיקה, בישראל ובארצות הברית, אני סבור שיש שתי הצדקות משכנעות לשימוש ההוגן: הצדקה פנימית לענף זה, שרואה בשימוש ההוגן מנגנון של הדין שמאפשר ליצור יצירה מתוך יצירה, והצדקה חיצונית לענף זכויות היוצרים, שרואה בשימוש ההוגן מנגנון לאיזון בין זכויות יוצרים לבין חופש הביטוי. מתוך זה, ועל בסיס שתי ההצדקות גם יחד, אצטרף לאלה הטוענים כי את השימוש ההוגן יש להבין כשימוש מותר, ולא רק כפטור מהפרה; אסביר מדוע דרישת הסף לייחוס הולם שהוסיפו בתי המשפט בישראל אינה במקומה ואתמוך בקליטת מבחן השימוש הטרנספורמטיבי, שפותח בדין האמריקני, לתוך הדין הישראלי.

English Abstract: 2017 will mark the 10th anniversary of the introduction of the Fair Use doctrine into Israeli copyright law. The doctrine has reached courts, including the Supreme Court, but it is subject to some controversy, and many questions remain open. This paper points to the many challenges that interpreters face, and offers an interpretive framework for fair use. The paper argues that fair use should be read and interpreted on the background of the dominant justification for copyright law at large, which in Israeli law is based on an instrumental theory thereof. Of the many specific justifications discussed in case law and the literature in Israel and the United States, where fair use originated, the paper argues that two are particular persuasive. One justification is from within copyright law, and views fair use as a mechanism to enable the making of new works out of existing works. The second is from outside copyright law, and views fair use as a mechanism to achieve a fair balance between copyright and freedom of expression. Based on this theoretical background, the paper argues that fair use should be viewed as a permitted use, rather than just a defense; it rejects the Israeli judicial addition of attribution as a prerequisite to fair use, and advocates the inclusion of the transformative use test within the fair use analysis.

Note: Downloadable document is in Hebrew.

Keywords: copyright law, fair use, transformative use, Israel