חוקתנות עממית
Popular Constitutionalism

Abstract

תקציר בעברית: מטרתו של המאמר היא להציג את ההצדקות לחוקתנות העממית, לבחון כיצד ניתן לממשה הלכה למעשה ולבדוק אם ניתן לאמצה בישראל. ארבעה חידושים עיקריים במאמר.החידוש הראשון הוא בטענה, שהפירוש המעשי המוצלח ביותר של החוקתנות העממית תואם את הדגם החוקתי שאומץ בעשורים האחרונים במדינות חבר העמים הבריטי, דגם המותיר את זכות המילה האחרונה בשאלות חוקתיות בידי המחוקק.

החידוש השני הוא במישור ההצדקות. במישור זה נטען שלוש טענות: טענה ראשונה היא, שאימוץ רעיון החוקתנות העממית ודגם חבר העמים הבריטי המוציא אותו לפועל מחייבים ויתור על ההצדקה המקובלת לאימוץ חוקה, שלפיה אימוץ החוקה מתבקש מן הצורך להגן על ערכי יסוד מפני פגיעה; טענה שנייה היא, שההצדקות שניתנו עד כה לחוקתנות העממית אינן מספקות במובן זה שהן מסבירות אמנם מדוע יש לנטוש את הדגם החוקתי הנוהג כיום בארצות הברית, אך הן אינן מבססות את הצורך בחוקה; טענה שלישית היא, שישנה הצדקה "חיובית" לחוקה גם לפי גישת החוקתנות העממית ולפיה חוקה נועדה להבטיח שדילמות בעניינים מהותיים יקבלו את תשומת הלב הראויה ויוכרעו לאחר שיקול דעת מעמיק.

החידוש השלישי במאמר הוא בהצבעה על כמה דרכים אפשריות לריכוך המתח שבין הדגם הנוהג בישראל לדגם חבר העמים הבריטי. המשותף להצעות אלו הוא בכך שהן מעבירות את זכות המילה האחרונה למחוקק (כמקובל בדגם חבר העמים הבריטי), אך במקרים מסוימים הן מותירות את ההכרעה בידי בית המשפט (כמקובל בדגם הישראלי).החידוש הרביעי והאחרון הוא, שכדי להתאים את דגם חבר העמים הבריטי לחלק מן ההצדקות לחוקתנות העממית יש להפקיד את זכות המילה האחרונה לא בידי המחוקק – כמקובל במדינות חבר העמים הבריטי – אלא דווקא בידי הציבור הרחב.

English Abstract: The purpose of this article is to present justifications for the use of the term popular constitutionalism, examine how it can be applied in practice, and see if it can be adopted for use in Israel. There are four major innovations in this article.

The first innovation is claiming that, the best practical interpretation of popular constitutionalism conforms to the constitutional model adopted in recent decades in British Commonwealth countries, a model that leaves the final say on constitutional questions in the hand of the legislature.

The second innovation is at the justifications level. This level presents three arguments: The first argument argues that adopting popular constitutionalism, and the British Commonwealth model that implements it, requires a waiver of the usual justification for the adoption of a constitution, according to which, the adoption of a constitution arises from the need to protect basic values against infringement. The second argument, posits that justifications given so far to popular constitutionalism are not adequate, in that, although they explain why the constitutional model in practice in the United States should be abandoned, they do not establish the need for a constitution.

The third argument is that there is "positive" justification for a constitution, as addressed as well by the popular constitutionalism approach, according to which the constitution was designed to ensure that dilemmas on significant issues receive the attention they deserve and are decided after careful consideration. This article's third innovation highlights several possible ways to soften the tension between the Israeli model in practice and that of the British Commonwealth. What these proposals have in common is in their leaving the final say to the legislature (as accepted by the British Commonwealth model), but in some cases, they leave the decision to the court (as is customary with the Israeli model).

The fourth and final innovation is that to match the British Commonwealth model to some popular constitutionalism justifications, there exists the need to leave the final say, not to the legislature - as is customary in the Commonwealth - but rather in the hands of the general public.