A Utilização dos Precedentes da União Européia No Direito Concorrencial Brasileiro (The Use of EU Competition Precedents in Brazilian Competition Judgments)

DIREITO CONCORRENCIAL, DIREITO DO CONSUMIDOR E DIREITO DO TRABALHO - ATUALIDADES E REFLEXÕES, João Grandino Rodas, ed., Editora Revista dos Tribunais, 2011

26 Pages Posted: 5 Nov 2011 Last revised: 31 Jan 2014

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Christopher Townley

King's College London - The Dickson Poon School of Law; A Dickson Poon Transnational Law Institute

Adriana Cardinali

Independent

Date Written: November 4, 2011

Abstract

Portuguese Abstract: Esse trabalho examina a relevância das decisões concorrenciais da União Europeia (UE) como referência para as decisões do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

No Direito Brasileiro, a legislação antitruste passou a ter maior expressão no cenário de liberalização econômica dos anos 90, quando, em 1994, foi promulgada a Lei n. 8.884, trazendo maior relevância e credibilidade ao Direito Concorrencial no Brasil . Houve um aperfeiçoamento legislativo da matéria e a implementação de um verdadeiro Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). O CADE foi transformado em autarquia federal, o que lhe deu maior autonomia, contando com o auxílio, na defesa da concorrência, da SDE – Secretaria de Defesa Econômica, do Ministério da Justiça, e da SEAE – Secretaria de Acompanhamento Econômico, do Ministério da Fazenda. O CADE tornou-se mais atuante e passou a ter decisões mais expressivas, inclusive em termos de relevância para a economia nacional (ao menos, em tese). No ano de 2010, por exemplo, 835 (oitocentos e trinta e cinco) novos processos foram instaurados no CADE, tendo sido julgados 765 (setecentos e sessenta e cinco), sendo a maioria deles Atos de Concentração de empresas.

O fortalecimento do órgão antitruste tem sido crescente ao longo dos anos. Nessa esteira, foi sancionada, em 30 de novembro de 2011 (e publicada em 1º de dezembro de 2011), a Lei n. 12.529/11 , que cria o “SuperCADE”, conferindo mais poderes e competências ao tribunal administrativo, com a absorção do Departamento de Proteção e Defesa Econômica (DPDE) da SDE e o controle prévio dos atos de concentração. Essa lei entra em vigor em Dentre as suas decisões, apesar de o direito estrangeiro não ser o seu fundamento direto, é certo que, ao interpretar o direito concorrencial brasileiro, o CADE frequentemente faz referência ao direito concorrencial da UE e as leis antitruste dos Estados Unidos da América (EUA) para buscar ideias sobre como desenvolver os seus próprios regulamentos e confirmar as suas próprias decisões (Seção 2). Alguns acham isso apropriado. Há também doutrinadores e instituições no Brasil que acreditam que as regras de concorrência sobre acordos anti-concorrenciais visam proteger o bem estar do consumidor (Seção 3(b)). Da mesma forma (Seção 4(b)), a Comissão Europeia (principal órgão executando os regulamentos concorrenciais da UE) e opinião acadêmica em geral, acreditam que o bem estar do consumidor é, e deveria ser, também o único objetivo dos regulamentos da EU, proibindo acordos anti-concorrenciais. Desde que as leis de concorrência do Brasil e da União Europeia tenham os mesmos objetivos, e sejam levados em conta os diferentes contextos institucionais e socioeconômicos (bem como as cláusulas específicas das próprias leis de concorrência), pode fazer sentido que o CADE se baseie nos resultados de decisões sobre concorrência na UE para confirmar as suas próprias decisões.

Todavia, antes de decidir se o CADE deve ou não agir dessa forma, é preciso certificar-se de que os objetivos desses dois sistemas de concorrência estão realmente alinhados. Na Seção 3(c), ainda, argumenta-se que, na verdade, as leis de concorrência brasileiras não têm como objetivo único o bem estar do consumidor. Da mesma forma, conhecer os objetivos da lei concorrencial da UE é importante. Nas Seções 4(c) e (d) argumenta-se que, de fato, as leis de concorrência da UE também não têm o bem estar do consumidor como objetivo único; apesar do regulamento europeu ser guiado por uma constelação de objetivos equilibrada que difere da lei brasileira.

Considerando-se que há diferentes objetivos, a Seção 5(a) discute os problemas teóricos surgidos em decisões sobre concorrência no Brasil que estejam baseadas nas decisões da UE. A Seção 5(b), por sua vez, nos dá exemplos ilustrativos de como esses objetivos divergentes podem ser relevantes. Por fim, a Seção 6 ressalta a importância das decisões da UE em concorrências para obtermos ideias de como um regime concorrencial diferente do nosso enfrenta e soluciona um cenário real equivalente. Todavia, pode haver um exagero do CADE na sua dependência sobre esses julgamentos ao confirmar suas próprias decisões.

O presente trabalho enfoca os regulamentos referentes a acordos anti-concorrenciais (não inclui acordos de fusão) do ponto de vista da UE. O regulamento relevante nas normas jurídicas europeias é o Artigo 101 TFUE. Não examinaremos o antitruste dos EUA, mas existe neste caso algo semelhante, na medida em que os objetivos dos EUA diferem dos brasileiros.

This paper (written in Portuguese) examines the relevance of European Union (EU) competition decisions for guiding the judgments of the Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

English Abstract: Although CADE does not directly base its judgments on foreign law, when interpreting Brazilian law it refers to EU and US antitrust for ideas on how to develop its own rules and to confirm its own judgments, Section 2. Some believe that this is appropriate. There are many who argue that the Brazilian competition rules governing anti-competitive arrangements aim to protect consumer welfare, Section 3(b). Similarly, Section 4(b) shows that the European Commission (the main body enforcing the EU competition rules) and academic opinion in general, believe that consumer welfare is and should be the sole goal of the EU rules forbidding anti-competitive arrangements. If Brazilian and EU competition laws have the same goals, then as long as one takes account of the different institutional and socio-economic contexts (as well as the specific provisions of the competition laws themselves), it makes sense for CADE to rely on the outcomes of similar EU competition decisions to confirm its own judgments.

However, before one can decide whether or not CADE should act in this way, one must ensure that the goals of these two competition systems are really aligned. Section 3(c) argues that, in fact, the Brazilian competition rules do not have a sole consumer welfare goal. Similarly, knowing the goals of EU competition law is important. Sections 4(c) and (d) argue that, in fact, the EU competition rules do not have a sole consumer welfare goal either; although the EU rule is guided by a differently balanced constellation of goals from the Brazilian law.

Given their differing goals, Section 5(a) discusses the theoretical problems of relying on EU competition decisions in Brazilian competition judgments. Section 5(b) goes on to provide two illustrative examples of where these differing goals may be important. Section 6 concludes that reference to EU competition decisions is valuable in order to get ideas about how another competition regime approaches and solves an equivalent factual scenario. However, CADE may be placing an inappropriate amount of reliance on these decisions when it uses them to confirm its own judgments.

This paper focuses on the rules that apply to anti-competitive agreements (not including merger agreements) on the EU side. The relevant rule in the European legal order is Article 101 TFEU. We do not examine US antitrust, but a similar point is relevant there, to the extent that US goals diverge from Brazilian ones.

Keywords: Brazil, EU, European Union, antitrust, competition law, Article 101, comparative law, goals, objectives, system

JEL Classification: K21, K40, L42

Suggested Citation

Townley, Christopher and Cardinali, Adriana, A Utilização dos Precedentes da União Européia No Direito Concorrencial Brasileiro (The Use of EU Competition Precedents in Brazilian Competition Judgments) (November 4, 2011). DIREITO CONCORRENCIAL, DIREITO DO CONSUMIDOR E DIREITO DO TRABALHO - ATUALIDADES E REFLEXÕES, João Grandino Rodas, ed., Editora Revista dos Tribunais, 2011, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1954791 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1954791

Christopher Townley (Contact Author)

King's College London - The Dickson Poon School of Law ( email )

Somerset House East Wing
Strand
London, WC2R 2LS
United Kingdom

HOME PAGE: http://www.kcl.ac.uk/schools/law/about/staff/t/townleyc.html

A Dickson Poon Transnational Law Institute ( email )

London, England WC2R 2LS
United Kingdom

Adriana Cardinali

Independent

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