Quantifizierung Von Schäden Durch Wettbewerbsverstöße (Quantification of Damages in EU and German Competition Law Cases)

Andreas Fuchs und Andreas Weitbrecht (Hrsg.) Handbuch der Privaten Kartellrechtsdurchsetzung, C.H. Beck, München, 2015, Forthcoming

52 Pages Posted: 14 Mar 2013 Last revised: 25 Apr 2015

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Roman Inderst

Goethe University Frankfurt

Frank P. Maier-Rigaud

ABC economics; IESEG School of Management (LEM-CNRS), Department of Economics and Quantitative Methods

Ulrich Schwalbe

University of Hohenheim

Date Written: March 12, 2013

Abstract

German Abstract: Eine ökonomisch fundierte Quantifizierung von Schäden durch Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht hat in den letzten Jahren, vor allem im Zuge der privaten Kartellrechtsdurchsetzung, erheblich an Bedeutung gewonnen. Wenn ein Schaden vor Gericht geltend gemacht und eine Kompensation des entstandenen Schadens eingefordert wird, so ist hierfür die Höhe des erlittenen Schadens zu quantifizieren. Derartige Schadensersatzforderungen werden in jüngster Zeit immer häufiger erhoben und es ist damit zu rechnen, dass sich dieser Trend auch künftig fortsetzen wird. Ziel dieses Beitrages ist es, eine allgemein verständliche Einführung in die ökonomischen Konzepte und Methoden zur Ermittlung und Bewertung von Schäden zu geben, die durch Verletzungen des Wettbewerbsrechts entstanden sind, wobei das europäische sowie das deutsche Wettbewerbsrecht im Vordergrund stehen.

Nach Art. 101 AEUV sowie §1 GWB sind Vereinbarungen verboten, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Darunter fallen etwa Preisabsprachen, Marktaufteilungen, Mengenfestlegungen oder auch Absprachen anderer Vertragsbedingungen. Das Missbrauchsverbot nach Art. 102 AEUV richtet sich gegen die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen. Unter Marktbeherrschung ist hierbei die Fähigkeit zur Verhinderung wirksamen Wettbewerbs zu verstehen, die es einem oder mehreren Unternehmen kollektiv erlaubt, sich den Wettbewerbern und Abnehmern gegenüber unabhängig zu verhalten. Dies betrifft den Behinderungsmissbrauch etwa durch Kampfpreisstrategien (§19 Abs. 4 Nr. 1 GWB), den Ausbeutungsmissbrauch durch das Einfordern vermeintlich ungerechtfertigter Konditionen (§19 Abs. 4 Nr. 2 GWB sowie §20 Abs. 3 GWB im Falle von Nachfragemacht), die Preis- und Konditionenspaltung durch Einfordern unterschiedlicher Entgelte bei vergleichbaren Umständen (§19 Abs. 4 Nr. 3 GWB) und die Verweigerung des Zugangs zu einer so genannten „essential facility“, wie etwa eines Netzes oder anderer Infrastruktureinrichtungen (§19 Abs. 4 Nr. 4 GWB). Zusätzlich sieht das deutsche Recht die Möglichkeit einer Diskriminierung und Behinderung abhängiger kleinerer und mittlerer Unternehmen durch marktstarke (und damit nicht notwendigerweise marktbeherrschende) Unternehmen vor (§20 Abs. 1-3 GWB) sowie die Möglichkeit der Behinderung kleinerer und mittlerer Unternehmen durch Wettbewerber mit überlegener Marktmacht (§20 Abs. 4 und 5 GWB).

Ein Verstoß gegen die Vorschriften des deutschen oder europäischen Wettbewerbsrechts kann neben einer Verhängung von Bußgeldern auch Schadensersatzansprüche begründen. In den letzten Jahren hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) mit seinen Urteilen „Courage/Crehan“ und „Manfredi“ dabei deutliche Impulse zur Stärkung der Durchsetzung von Schadensersatz im Kartellrecht gesetzt sowie einen generellen Rahmen vorgegeben. Ebenso hat die Europäische Kommission zur Förderung von Schadensersatzklagen im Zusammenhang mit Verletzungen des Wettbewerbsrechts im Jahr 2005 ein Grünbuch und im Jahr 2008 ein Weissbuch „Schaden(s)ersatzklagen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbsrechts“ veröffentlicht. In den Entscheidungen des EuGH und den von der Kommission veröffentlichten Dokumenten wird hervorgehoben, dass die volle Wirksamkeit der europäischen Wettbewerbsvorschriften beeinträchtigt sei, wenn nicht jedem Geschädigten ein Anspruch auf Ersatz des Schadens eingeräumt werde, der ihm durch einen Wettbewerbsverstoß entstehe. Entsprechend dieser „Jedermann“-Rechtsprechung des EuGH ist auch im deutschen Recht nach §33 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 GWB jeder zur Durchsetzung eines Anspruchs auf Schadensersatz gegen diejenigen, die ursächlich aus einer Verletzung des Wettbewerbsrechts einen Schaden herbeiführen, aktivlegitimiert.

Schätzungen der Schäden, die durch Verletzungen des Wettbewerbsrechts verursacht werden, machen deutlich, dass diese insgesamt ein erhebliches Ausmaß annehmen können. Die bisher vorliegenden empirischen Studien haben sich jedoch ausschließlich auf die Untersuchung der Schäden konzentriert, die durch Kartelle verursacht wurden. Allerdings lassen sich auch diese Schäden empirisch nur schwer ermitteln, da nicht bekannt ist, wie viele Kartelle insgesamt existieren und nur die Kartelle untersucht werden können, die aufgedeckt wurden. Für Europa wurde versucht, die Schäden sowohl durch europäische als auch nationale Kartelle zumindest grob abzuschätzen. Die Untersuchung ergab eine Untergrenze für diese Schäden in Höhe von ca. 16,8 Mrd. €. Gemessen am europäischen Bruttoinlandsprodukt (BIP) entspricht dies einem jährlichen Kartellschaden von 0,15 % des BIP. Eine obere Grenze für den jährlichen kartellbedingten Schaden in Europa liegt bei 261,22 Mrd. €, was einem Anteil von 2,3% des europäischen BIP entspricht. Diese Zahlen geben zumindest einen Eindruck von der ungefähren Größenordnung der Schäden, die durch Kartelle verursacht werden.

Bei der Ermittlung des individuellen Schadens in Kartellrechtsfällen stellt die Differenzhypothese des allgemeinen Schadensersatzrechts den Anknüpfungspunkt zur Ermittlung des Schadensersatzes dar. Demnach soll der Ersatz des erlittenen Schadens - entsprechend der Kompensationsfunktion von Schadensersatz - den Geschädigten in die Lage versetzen, in der er sich befände, wenn keine Zuwiderhandlung gegen das Kartellverbot (Art. 101 AEUV, §1 GWB) oder das Missbrauchsverbot (Art. 102, §§19 und 20 GWB) vorgelegen hätte. Der EuGH hat in den beiden Urteilen Courage/Crehan und Manfredi unterstrichen, dass den Geschädigten von Kartellverstößen auf jeden Fall der vollständige Ersatz des realen Werts der erlittenen Verluste zusteht. Der Schadensersatz umfasst daher nicht nur die aufgrund des höheren Preises entstandenen Schäden (Preiseffekte), sondern auch die Schäden, die durch einen Nutzen- oder Gewinnentgang aufgrund einer geringeren abgenommenen Menge verursacht wurden (Mengeneffekte). Während ein Kartell typischerweise zu höheren Preisen und einer geringeren Absatzmenge führt, geht ein Behinderungsmissbrauch vor allem mit Umsatzeinbrüchen oder verhinderten Marktzutritten aktueller bzw. potentieller Wettbewerber einher.

Die entstandenen Schäden werden durch einen Vergleich der Vermögensposition, in der sich der Geschädigte befunden hätte, wenn es zu keiner Zuwiderhandlung gekommen wäre, und der tatsächlichen Vermögensposition berechnet („but-for-Analyse“) Es wird also die tatsächlich realisierte Situation mit einem hypothetischen Referenzszenario verglichen, das sich vermutlich ohne die Zuwiderhandlung ergeben hätte. Von zentraler Bedeutung bei der Schadensermittlung ist daher die Bestimmung des zuwiderhandlungsfreien (Referenz-)Szenarios, das auch als „kontrafaktisches Szenario“ bezeichnet wird. So ist im Rahmen der Bestimmung des zuwiderhandlungsfreien Szenarios zu klären, welche Position dem Geschädigten innerhalb oder außerhalb der Wertschöpfungskette zukommt. Dabei kann es sich beispielsweise um Lieferanten, aber auch um Endkunden oder direkte Abnehmer eines Kartells handeln. Auch Unternehmen und Konsumenten auf benachbarten Märkten können von den Auswirkungen eines Kartells betroffen sein. In Missbrauchsfällen können vor allem die Wettbewerber der missbräuchlich handelnden Firma geschädigt werden. Abhängig davon, welche Art von Schaden der Kläger geltend macht, ist auch zu erwägen, welche ökonomischen Variablen (z.B. Preise, Absatzmenge, Gewinne, Kosten oder Marktanteile) zu untersuchen sind. Ferner sind über den aktuellen Zeitpunkt der Schadensermittlung hinausgehende Nachwirkungen (z.B. in Form überhöhter Preise aufgrund einer im Kartell vereinbarten Marktaufteilung) zu berücksichtigen, und der Barwert vergangener und zukünftig zu erwartender Schäden ist zu ermitteln.

Nachfolgend sollen die wesentlichen konzeptionellen und methodischen Aspekte dargelegt werden, die bei einer ökonomisch fundierten Quantifizierung von Schäden durch Wettbewerbsverstöße zur Anwendung kommen. Der Beitrag ist dabei wie folgt aufgebaut: Zunächst werden die konzeptionellen Grundlagen der Schadensquantifizierung dargelegt. Hierzu werden erstens die Arten der von Kartellen verursachten Schäden detailliert beschrieben und die potentiell geschädigten Wirtschaftssubjekte werden identifiziert. Dabei wird unterschieden zwischen den gesamtwirtschaftlichen Schäden in Form von Wohlfahrtsverlusten und den einzelwirtschaftlichen Schäden, die auch die Umverteilung aufgrund überhöhter Preise umfassen und die daher in der Regel größer sind als die volkswirtschaftlichen Effizienzverluste. Zweitens werden die Auswirkungen kartellbedingter Preiserhöhungen sowohl auf die verschiedenen Ebenen der Wertschöpfungskette als auch auf benachbarte Märkte diskutiert. Drittens werden die durch missbräuchliches Verhalten verursachten Schäden und die potentiell betroffenen Akteure charakterisiert.

Unter Gliederungspunkt 3 wird im Detail auf die Methoden eingegangen, die zur Schadensermittlung in Kartellfällen und beim Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung verwendet werden. Um die Schadenshöhe abzuschätzen, ist ein Vergleich der faktischen Situation mit einem hypothetischen, kontrafaktischen Szenario erforderlich, das ohne den Wettbewerbsverstoß vorgelegen hätte. In diesem Kontext wird das Problem der Feststellung des geeigneten kontrafaktischen Szenarios, das einen entscheidenden Einfluss auf die zu berechnende Schadenshöhe hat, diskutiert. Weiterhin werden die gebräuchlichen ökonomischen und ökonometrischen Verfahren der Schadensberechnung vorgestellt, wobei der Schwerpunkt auf Vergleichsmarktmethoden liegt. Dabei können sowohl zeitliche, räumliche, sachliche aber auch artifizielle, d.h. simulierte Vergleichsmärkte herangezogen werden. Weiterhin wird auch auf die spezifischen Besonderheiten der Schadensquantifizierung in Missbrauchsfällen eingegangen. Das konkrete Vorgehen der Schadensquantifizierung in Missbrauchsfällen wird anhand eines Verdrängungsmissbrauchs illustriert. Anschließend werden einige weitere Aspekte der Schadensberechnung, wie z.B. die Frage der Feststellung des Barwertes eines Schadens, sowie die Berücksichtigung der Nachwirkungen von Wettbewerbsverstößen diskutiert. Außerdem wird das Problem der Präzision der zur Verfügung stehenden Methoden sowie des Abstandes zwischen Wettbewerbsverstoß und Schaden angesprochen. Der Beitrag schließt mit einer Zusammenfassung der wesentlichen Resultate und einem Ausblick.

English Abstract: If a damage claim is presented in court and compensation of harm suffered is sought, quantifying the level of damage suffered becomes necessary. An economically founded quantification of the damages caused by competition law infringements has increased in importance in particular through the advancement of private competition law damage actions in the EU. Damage claims are increasingly brought, in particular as follow-on claims, and it is very likely that this trend will continue in the future. If a damage claim is presented in court and compensation of the harm suffered is sought, quantifying the level of the damage suffered becomes necessary. On the basis of these developments several theoretical and applied studies investigating the fundamental economic principles and empirical-econometric methods to determine damages have been presented in the last few years with the aim to provide guidance to the courts on how the quantification of damages should be approached and what aspects have to be taken into consideration.

Estimates of the magnitude of damages caused by competition law violations show that they are quite substantial. The empirical literature concerned with estimating aggregate damages has so far, however, exclusively focused on cartel cases. Empirically estimating the total damages caused by all cartels is, however, conceptually very difficult, as the total number of cartels is unknown and only discovered cartels can be analysed. The damages caused by European and national cartels have therefore been estimated using simplifying assumptions. Presuming a certain detection rate it is possible to estimate the number of existing cartels. By further assuming a relationship between fines and damages caused, the harm inflicted by cartels in Europe was estimated. The estimation led to a lower bound of the yearly damages of approximately 16.8 billion €. Measured as a percentage of European GDP, total cartel damages are 0.15%. An upper bound for the yearly cartel induced damages lies at 261.22 billion €. This corresponds to 2.3% of EU GDP. These numbers show that cartel induced damages are quite substantial.

In this paper, the main conceptual and methodological aspects that are of relevance for an economically sound quantification of damages in the context of competition law infringements are presented. The paper is structured as follows. Section two discusses the conceptual foundations for the quantification of damages. First, the types of damages caused by cartels and the economic actors affected by cartel activities are characterized in detail. A distinction is made between damages for the overall economy in the form of inefficiencies or welfare losses and the individual damages, that also include redistribution from the consumers to the cartel, for instance due to abnormally high prices, and that are therefore typically larger than the economic welfare losses. Second, the repercussions of cartel induced price increases on the value chain as well on neighboring markets are spelled out. Third, damages caused by abusive behavior of dominant firms and the affected actors are described.

Section 3 deals with the methods employed in the quantification of damages in cartel as well as abuse of dominance cases. To estimate the damage, it is necessary to compare the factual situation with a hypothetical counterfactual scenario. The problem of choosing the appropriate counterfactual scenario is discussed as this has a crucial impact on the damage to be calculated. Also, the available economic and econometric methods for the calculation of damages, giving prominence in particular to comparator-based methods and approaches (yardstick or benchmarking) either relying on actual or on simulated, artificial markets are introduced. The quantification of damages in cases of abusive behavior is illustrated by an example of an exclusionary abuse. In addition, further aspects of damage quantification as e.g. compounding and discounting damages and the consideration of after-effects are discussed. Also, the precision of the available statistical methods and problems of causality and the remoteness of damages with respect to the infringement are discussed. The final section concludes with a summary of the main results and an outlook.

Note: Downloadable document is in German.

Keywords: Schadensersatz, Preisüberhöhungsschaden, Preiseffekt, Mengeneffekt, Artikel 101, Artikel 102, GWB

JEL Classification: K21, L40

Suggested Citation

Inderst, Roman and Maier-Rigaud, Frank P. and Schwalbe, Ulrich, Quantifizierung Von Schäden Durch Wettbewerbsverstöße (Quantification of Damages in EU and German Competition Law Cases) (March 12, 2013). Andreas Fuchs und Andreas Weitbrecht (Hrsg.) Handbuch der Privaten Kartellrechtsdurchsetzung, C.H. Beck, München, 2015, Forthcoming, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2231962

Roman Inderst

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