בכמה קולות מדברת המדינה? על מתן מעמד לרשות חולקת בהליכים משפטיים
(With How Many Voices does the State Speak? On Granting Status to Dissenting Agencies in Legal Proceedings)

עיוני משפט 2016

48 Pages Posted: 15 Oct 2015 Last revised: 10 Nov 2015

See all articles by Adam Shinar

Adam Shinar

Interdisciplinary Center (IDC) Herzliyah - Radzyner School of Law

Date Written: October 15, 2015

Abstract

תקציר בעברית: האם ראוי "לפצל" את קולה של הרשות המבצעת למספר קולות שונים במסגרת הליכים משפטיים להם המדינה היא צד? האם גופים שונים, בתוך הרשות המבצעת, רשאים להציג בפני בית המשפט הדן בסכסוך עמדות שונות מעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, או שמא על המדינה לדבר בקול אחד? בעוד שעמדתם המסורתית של בית המשפט העליון והיועץ המשפטי לממשלה היא כי "המדינה מדברת בקול אחד", תשובה זו אינה ברורה מאליה, וכפי שאטען במאמר זה, אף אינה רצויה.

המאמר טוען כי שיקולים מתחום חופש הביטוי, יחד עם שיקולים מתחום הדמוקרטיה הדליברטיבית והמשפט המינהלי, מצדיקים, בנסיבות מסוימות, מתן מעמד לגוף שלטוני אשר מבקש להציג בפני בית משפט דעה שונה מהדעה אותה מציגה ה"מדינה". למעשה, הטענה כי המדינה "מדברת בקול אחד", איננה מתאימה למדינה הרגולטורית המודרנית. היא מונעת זרימת מידע חשוב מתוך הרשות המבצעת אל הרשות השופטת והציבור בכללותו ופוגעת בשקיפותו של ההליך המינהלי. מנגד, מתן מעמד לרשות חולקת צפוי להעשיר את המידע שבידי בית המשפט, יאפשר פיקוח נוסף על ההליך המינהלי, ויטייב את מבחני הסבירות והמידתיות. בנוסף, מתן מעמד לרשות חולקת עשוי לתמרץ את המנגנון השלטוני, אקס-אנטה, לקיים דיון פנימי מקיף ומלא ולהגיע לנקודת שיווי משקל טובה יותר. טענות אלה ואחרות מצדיקות את דחיית העמדה המסורתית של בית המשפט העליון והיועץ המשפטי לממשלה.

חלקו הראשון של המאמר מציג את העמדה המסורתית, לפיה בהליכים משפטיים על המדינה לדבר בקול אחד. תפיסה זו היא למעשה פיתוח מודרני של העמדה הקלאסית של תומס הובס על היותה של הריבונות בלתי ניתנת לחלוקה. תפיסה זו אינה ייחודית לישראל, והיא משקפת את העמדה המקובלת באשר להשמעתם של קולות שונים מתוך הרשות המבצעת במסגרת הליכים משפטיים. חלקו השני של המאמר מוקדש לתקיפה של עמדה זו. אטען כי העמדה המסורתית מבלבלת בין פעולה עקבית לבין מסר עקבי. בעוד שישנם טעמים חזקים לדרוש מן הרשות המבצעת לפעול באופן עקבי, הרי שהטעמים למסרים עקביים חלשים בהרבה. חלקו השלישי של המאמר בוחן את היתרונות הגלומים במתן אפשרות לגופים בתוך הרשות המבצעת להציג עמדה שונה מזו של "המדינה" בהליכים משפטיים. אעמוד על אופייה הפרגמנטרי של המדינה המודרנית ועל החשיבות שבפלורליזם מוסדי בתוך מסגרת ארגונית מורכבת. כן אדון בקשיים הנובעים מריבוי דעות בהליך המשפטי, אולם אטען כי קשיים אלה, ככל שהם קיימים, אינם צריכים להוות מכשול מפני מתן מעמד לרשות חולקת. לבסוף, אציע בקצרה מספר קריטריונים שהמחוקק ובתי המשפט יכולים לאמץ אשר יש בהם כדי לפתור במידה רבה את הקשיים התיאורטיים שבריבוי קולות מדינתיים בהליכים משפטיים.

English Abstract: Should the executive branch’s voice be “split” into several voices during legal proceedings to which the state is a party? Should separate bodies, inside the executive branch, be permitted to present to a court positions that are different from those presented by the Attorney General, or should the state speak in one voice? While the traditional position of the Israeli Supreme Court and the Attorney General is that “the state speaks with one voice,” this answer is not self-evident, and, as I will argue in this Article, is informatively unattractive.

The Article claims that free speech considerations, together with considerations from deliberative democracy and administrative law, require, under certain circumstances, granting status to a dissenting agency that wishes to present a different opinion than the one presented by the “state.” In fact, the claim that the state “speaks with one voice” is not suited to the modern regulatory state. It prevents the flow of important information from within the executive branch to the judiciary and the public, and it undermines the transparency of the administrative process. On the other hand, granting status to a dissenting agency is likely to enrich to information the court has, will allow additional monitoring of the administrative process, and will improve the extant reasonableness and proportionality tests. In addition, granting status to a dissenting agency might incentivize the governmental apparatus, ex ante, to conduct thoroughgoing internal deliberations and reach a more optimal equilibrium. These claims justify rejecting the traditional position espoused by the Supreme Court and the Attorney General.

The first part of the Article presents the conventional position, according to which in legal proceedings the state must speak in one voice. This conception is in fact a modern development of Thomas Hobbs’s classical position about sovereignty being indivisible. The second part of the Article is devoted to challenging this position. I will argue that the conventional position confuses consistent actions with consistent messaging. While there are strong reasons to demand the executive act consistently, the reasons for consistent messages are far weaker. The third part of the Article examines the benefits in allowing various bodies inside the executive branch to present a different position than that of the “state.” I will discuss the fragmentary nature of the modern state and the importance of institutional pluralism inside a complex organizational framework. I will also discuss the difficulties generated by multiple voices in the legal process. I will argue, however, that these difficulties, insofar as they exist, should not serve as an obstacle to granting dissenting agencies legal status. Finally, I will briefly suggest criteria that courts can adopt that are likely to resolve many of the theoretical and practical difficulties my position entails.

Note: Downloadable document is in Hebrew.

Keywords: משפט חוקתי, משפט מינהלי, ייצוג המדינה, היועץ המשפטי לממשלה, רגולציה, ליטיגציה, בג"ץ

Suggested Citation

Shinar, Adam, בכמה קולות מדברת המדינה? על מתן מעמד לרשות חולקת בהליכים משפטיים
(With How Many Voices does the State Speak? On Granting Status to Dissenting Agencies in Legal Proceedings) (October 15, 2015). עיוני משפט 2016. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2674542 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2674542

Adam Shinar (Contact Author)

Interdisciplinary Center (IDC) Herzliyah - Radzyner School of Law ( email )

P.O. Box 167
Herzliya, 46150
Israel

Register to save articles to
your library

Register

Paper statistics

Downloads
167
rank
174,756
Abstract Views
899
PlumX Metrics