Download this Paper Open PDF in Browser

Hacia un nuevo paradigma en el estudio y el diseño del Derecho concursal en Iberoamérica (Toward a New Way of Understanding Bankruptcy Law in Ibero-America)

Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas (IIDF), Working Paper Series 7/2016

20 Pages Posted: 8 Jul 2016 Last revised: 13 Mar 2017

Aurelio Gurrea-Martínez

Harvard Law School; Ibero-American Institute for Law and Finance (IIDF)

Date Written: September 10, 2016

Abstract

Spanish Abstract: La utilización de los procedimientos concursales en Iberoamérica resulta notablemente inferior que en otros países de nuestro entorno. En ocasiones, se ha alegado que el escaso uso de los procedimientos de insolvencia se debe a una falta de "cultura concursal" de los empresarios de la comunidad iberoamericana, que, probablemente, no tienen la misma visión del emprendimiento, la innovación y el fracaso empresarial que los empresarios de otros países de nuestro entorno. Sin embargo, a nuestro modo de ver, la reticencia al uso de los procedimientos concursales en la comunidad iberoamericana no es producto de un fenómeno sociológico o cultural sino, más bien, de un problema institucional: el modo tradicional de entender y analizar el Derecho concursal. En este sentido, la doctrina tradicional no ha evaluado el Derecho concursal desde una perspectiva económica, o, si se quiere, desde el punto de vista que el diseño (ni siquiera la utilización) del sistema concursal puede suponer, desde un punto de vista ex ante, en el comportamiento de los individuos. Por este motivo, se han creado instituciones concursales que resultan poco atractivas para el deudor, para los acreedores, o, como veremos que ocurre en España, para ambos. Este escaso atractivo del concurso ha provocado que, en perjuicio de la economía en su conjunto, los operadores minimicen (ex ante) el riesgo de insolvencia o, en su caso, tengan reticencias (ex post) al uso de los procedimientos concursales una vez que se produce la insolvencia. Si el diseño del sistema concursal resulta perjudicial para los acreedores, se generará un escenario indeseable para la actividad económica, en la medida en que el Derecho concursal incentivará que, desde un punto de vista ex ante, los acreedores: (i) reduzcan el crédito disponible o, en su caso, incrementen el coste de la deuda; y (ii) puedan inducir al deudor a invertir (o sobreinvertir) en activos poco rentables e innovadores pero fácilmente hipotecables (normalmente, inmobiliarios y bienes de equipo), con el objetivo de tener un mejor acceso al crédito. Por su parte, si el diseño del sistema concursal resulta perjudicial para el deudor, si el diseño del sistema concursal resulta perjudicial para el deudor, también se generará un escenario indeseable para la economía en su conjunto, en la medida en que el Derecho concursal incentivará, desde un punto de vista ex ante, que los deudores: (i) reduzcan sus posibilidades de financiación por desincentivar el uso de la deuda; (ii) asuman menos riesgos empresariales, ya que, en perjuicio de la innovación y la competitividad de las empresas, los deudores preferirán proyectos de inversión menos rentables pero más seguros; y (iii) dilaten lo máximo posible la apertura del concurso de acreedores una vez devienen insolventes, con el consecuente perjuicio que esta dilación podría provocar para la reorganización de empresas viables y la maximización del grado de satisfacción de los acreedores.

Por este motivo, el Derecho concursal no puede ser diseñado de manera que perjudique los intereses del deudor o de los acreedores. En otras palabras, el Derecho concursal no puede ser anti-deudor (e.g., Reino Unido con anterioridad a 2003), anti-acreedor (e.g., Francia) y, ni mucho menos, anti-ambos, como, extraordinariamente, ha logrado conseguirse en España. De lo contrario, se generará un resultado indeseable para la actividad económica. En nuestra opinión, el Derecho concursal debe ser diseñado para maximizar, en la medida de lo posible, los intereses de ambas partes. Y en el caso de que se favorezcan los intereses del deudor (sistema pro-deudor) o, alternativamente, de los acreedores (sistema pro-acreedor), al menos, que no se perjudique el interés del otro, salvo que este perjuicio resulte justificado con una ganancia mayor para la economía en su conjunto. Como será examinado en el presente trabajo, este diseño legislativo que maximice el interés de todos o, al menos, no perjudique (y muchos menos sin fundamento) el interés de alguna de las partes de concurso sólo puede ser realizado a partir de un análisis económico del Derecho concursal, o, si se quiere, a partir del análisis y la constatación de las implicaciones que, desde un punto de vista ex post y, sobre todo, ex ante, puede suponer el diseño del sistema concursal en el comportamiento de los individuos. Por tanto, si, tal y como entendemos que sería deseable para el sistema, el legislador pretende cambiar el comportamiento de los operadores con la finalidad de promover una cultura de emprendimiento, innovación y financiación de empresas, y, al mismo tiempo, incentivar la apertura tempestiva del concurso de acreedores, en primer lugar debería promover un cambio de paradigma en la forma de entender, analizar y diseñar el Derecho concursal. Y este cambio de paradigma resulta necesario que se inicie desde la academia, no sólo por la influencia que los académicos iberoamericanos han tenido tradicionalmente en el proceso legislativo (sobre todo, en España), sino también por ser (o deber ser) la sede natural del estudio, enseñanza, investigación y, se supone, mejora del derecho vigente. Por este motivo, resulta fundamental que, tanto a nivel legislativo como, sobre todo, académico, se produzca un cambio de paradigma en el modo tradicional de estudiar, diseñar y analizar las instituciones jurídicas (y no sólo concursales), con el objetivo último de que el Derecho no sólo sirva para tutelar los derechos y libertades de los ciudadanos, sino también para promover el crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo.

English Abstract: The low usage of bankruptcy procedures in Ibero-American countries has often been justified on the basis of a lack of a bankruptcy or entrepreneurial culture in these countries. However, we argue that the low rate of business bankrupties in these countries is mainly due to the unattractiveneness of the bankruptcy system for both debtors and creditors, and this unattractive system is mainly due to the traditional way of studying and designing bankruptcy law in Ibero-America. For this reason, we propose a change in the way bankruptcy law is analyzed in Spain, Portugal and Latin American, with the purpose of considering the (ex ante ad ex post) effects that bankruptcy law may have, among other aspects, on people´s and firm's access to finance, the asset and capital structure of firms, or the level of innovation, competitiviness and economic growth in a country.

Notes: Downloadable document is available in Spanish.

Keywords: bankruptcy law, access to finance, entrepreneurship, innovation, competitiveness, economic growth

JEL Classification: K22

Suggested Citation

Gurrea-Martínez, Aurelio, Hacia un nuevo paradigma en el estudio y el diseño del Derecho concursal en Iberoamérica (Toward a New Way of Understanding Bankruptcy Law in Ibero-America) (September 10, 2016). Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas (IIDF), Working Paper Series 7/2016. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2805303 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2805303

Aurelio Gurrea-Martínez (Contact Author)

Harvard Law School ( email )

Cambridge, MA 02138
United States

Ibero-American Institute for Law and Finance (IIDF) ( email )

C/ Bárbara de Braganza 11, 3º
Madrid, 28004
Spain

Paper statistics

Downloads
66
Rank
297,746
Abstract Views
462