בִּגְנוּת ההגינות: מקומה הנעדר של הגינות בחובת האמון בדין הישראלי Against Fairness: The Absent Place of Fairness in the Duty of Loyalty in Israeli Law

Abstract

תקציר בעברית: מאמר זה בוחן את מקומו של יסוד ההגינות בחובת האמון בדין הישראלי לנוכח מגמה המזוהה במידה רבה עם בית המשפט הכלכלי - לקלוט, כביכול, מדיני החברות של דלאוור דרישה של הגינות מלאה ביישום חובת האמון של נושאי משרה ושל בעלי השליטה בחברה. ניתוח עיוני מצביע על העדיפות המוחלטת במידע שאמונאי (fiduciary) נהנה ממנה כלפי הנהנה וכלפי בית המשפט. עסקות בין אמונאי לבין נהנה, שעשויות להיות יעילות ולעתים הכרחיות, תלויות אפוא בהסכמה תקפה של הנהנה על בסיס גילוי מלא - לאמור, כלל של קנין ולא של אחריות. דיני האמונאות באנגליה ובארצות הברית אימצו גישה זו משכבר והם דבקים בה עד היום, למעט דיני החברות האמריקאיים. בדינים אלה גרמה תאונה משפטית להיווצרות הדוקטרינה של הגינות מלאה, אשר מעטים חולקים על נפסדותה. על רקע זה הדין הישראלי אכן דוחה כל אפשרות לבחון את הגינותה של פעולה של אמונאי כאשר מתעורר חשש שהיא נגועה בהפרת חובת אמון מתוך מגמה להכשירה. הדרך היחידה להכשיר פעולה נגועה היא בהסכמה תקפה של הנהנה על בסיס גילוי מלא, ובחברה - באמצעות אורגנים המקיימים את חובת האמון שלהם. "האווירה המשפטית" המקבלת באהדה את עיקריה המהותיים של דוקטרינת ההגינות המלאה הדלאוורית גם לצורך בחינה מהותית והכשרה של הפרת חובת אמון, וההלכה המתהווה בדבר בחינה מוגברת המסתפקת אף בסבירות הפעולה הנגועה לשם כך, מבטאות אפוא מגמה רגרסיבית לא-רצויה. English Abstract: This Article examines the role of the fairness element in the duty of loyalty in Israeli law in the light of a trend that is largely attributable to the Economic Department of the Tel Aviv District Court – to seemingly adopt from Delaware law a requirement of “entire fairness” in implementing the duty of loyalty of directors, officers, and controlling shareholders. A theoretical analysis points to the absolute informational superiority that fiduciaries enjoy vis-à-vis the beneficiary and the court. Transactions between fiduciary and beneficiary, that could be efficient and at times necessary, thus depend on the beneficiary’s valid, fully-informed consent – namely, a property rule rather than a liability rule. The fiduciary laws of England and the United States have adopted this approach long ago and adhere to it to this day, save for American corporate law. In the latter, a legal accident engendered the doctrine of entire fairness, which few dispute its undesirability. Against this backdrop, Israeli law indeed rejects any attempt to examine the fairness of fiduciary action that is suspect of being tainted by breach of loyalty with a view to validating it. The only way to validate a tainted action is through the beneficiary’s valid, fully-informed consent. The “legal atmosphere” that favorably accepts the substantive elements of Delaware’s entire fairness doctrine, and the emerging rule on "enhanced scrutiny", which is satisfied by the mere reasonableness of the tainted action, thus represent a regressive, undesirable trend.

Note: Downloadable document is in Hebrew.

Keywords: אמונאות, חובת אמון, הגינות, הגינות מלאה, נושא משרה, בעל שליטה

JEL Classification: G30, G38, K10, K22