כניסה, משטר ויציאה: קהילות מגורים במשפט הישראלי
(Entrance, Governance and Exit: Residential Communities within the Israeli Law)

51 Pages Posted: 30 Sep 2016  

Shai Stern

Bar-Ilan University - Faculty of Law

Date Written: September 29, 2016

Abstract

תקציר בעברית: פסק הדין שהתקבל באחרונה בבית המשפט העליון בעניין סבח, העוסק בתוקפו המשפטי של החוק לתיקון פקודת האגודות השיתופיות (מס' 8), ממחיש את הכשל המתמשך המאפיין את התמודדותו של המשפט הישראלי עם קהילות מגורים. במובן זה פסק הדין אינו אלא חוליה נוספת בשרשרת ארוכה של פסיקה - הנמנעת מלהניח תשתית נורמטיבית סדורה להתמודדות עם קהילות מגורים בישראל.


מאמר זה מציע תשתית נורמטיבית כזו, אשר מבוססת על חובתה הפלורליסטית של המדינה הליברלית לאפשר קיומן של תפיסות טוב שונות במהותן, ומשמיעה קיומה של הבחנה בין קהילות מגורים שונות בהתאם למאפייניהן. המאמר מציע שלושה אדנים מרכזיים ליצירת הבחנה כאמור. ראשית, על המדינה לקיים בחינה מקדמית בדבר כשרותן החברתית של הקהילות השונות. בחינה זו מהווה תנאי הכרחי, אם כי לא מספיק, לתחולת חובתה הפלורליסטית של המדינה ביחס לקהילות. כיום דרישה זו מיושמת על ידי מדינות - ליברליות שונות, ובכלל זה ישראל, באמצעות מדיניות הבוחנת את הנורמות העומדות בבסיס תפיסת הטוב המשותפת לחברי הקהילה, ואת מידת התאמתן של נורמות אלה לערכים ליברליים. המאמר מבקש לאתגר מדיניות נוהגת זו, תוך הנחת אפשרות אחרת לבחינת כשרותן החברתית של קהילות מגורים כזו המשמיעה העתקה של מרכז הכובד מהמישור הערכי האתי אל המישור המבני. בהתאם לאפשרות זו, כשרותן החברתית של קהילות תוכר כל זמן שהן יאפשרו לחבריהן להשתייך בו בזמן לקהילות נוספות הפועלות בהתאם לנורמות שונות, וכן יימנעו מלהחצין את הנורמות הנוהגות בקהילה אל מחוץ לגבולותיה. תנאי זה הינו הכרחי, כאמור, אך אינו מספיק. לצורך הכרעה באשר לתחולת חובתה הפלורליסטית של המדינה ביחס לקהילות, על המדינה לשקול שני שיקולים נוספים. האחד עוסק בתפיסת הטוב המשותפת לחברי הקהילה וכן בתפקידו של שיתוף הפעולה ביניהם במימושה. לצורך זה המאמר מציע טיפולוגיה של תפקידי שיתוף פעולה במימושן של תפיסות טוב, שלפיה שיתוף פעולה עשוי להיות בעל תפקיד מכונן, מוסיף ערך או מסייע. השיקול האחר שעל המשפט לשקול הוא חוסנן הפוליטי והכלכלי של הקהילות. החוסן הפוליטי והכלכלי עשוי להשליך על היקף חובתה הפלורליסטית של המדינה הן בשל היותו סמן לקהילות המשתייכות לקבוצות המיעוט בחברה והן בשל התייחסותו לעצם הצורך בתמיכת המדינה במימושה של תפיסת טוב מסוימת.


המאמר ממחיש כיצד תשתית נורמטיבית זו עשויה לצאת מן הכוח אל הפועל, תוך עמידה על שלושה שלבי פעילות עיקריים שבהם קהילות מגורים מאתגרות את המשפט הישראלי: שלב הכניסה, שבו נבחנות שאלות הנוגעות בהקצאת מקרקעין ליישובים ובמנגנוני ההדרה המשמשים בתהליך הקבלה אליהם; משטרן הפנימי של הקהילות והיקף הביקורת השיפוטית הראוי על פרטיו של משטר זה; ושלב היציאה, שבו נדונים היקפה של זכות היחידים לצאת מהקהילה, היקף זכותה של קהילה להחליט על יציאה כפויה של אחד מחבריה, וכן הרחבת מנעד הסעדים שעל המדינה להציע לקהילות מגורים שנעקרו בשל נטילה שלטונית.



English Abstract: This article proposes a normative infrastructure concerning the legal treatment of residential communities in Israel. This normative infrastructure, based on the state's pluralistic obligation to protect the existence of multiple, diverse conceptions of good within a society, first requires the state to distinguish between different residential communities according to their characteristics to determine how each should be treated. This article suggests three key elements for distinguishing communities in this way. First, the state should hold a preliminary examination of the social compatibility of the community with other communities, and with society as a whole. Yet, while Israel, as well as other western jurisdictions, currently conducts such an examination by relying on communities’ acceptance and conformance with liberal values, this article suggests shifting the focus of this examination from an ethical-normative level to a structural level. The article therefore proposes that the state should asses the social compatibility of communities based on their willingness to allow their members to affiliate with external communities, as well as their willingness to refrain from externalizing their norms to the rest of society. This examination is a necessary, though insufficient, component to satisfying the state's pluralistic obligation. To define the scope and scale of the state's pluralistic obligation toward residential communities, two additional considerations should be considered. First, the characteristics of the community's shared conceptions of the good should be examined alongside the role of cooperation in its ability to realize it. To that aim, this article proposes a typology of cooperation roles toward realization of communities’ shared conception of the good. Second, the community's political and economic strength should also be examined, as they might affect the scope and scale of the state's pluralistic obligation.

This article demonstrates how this proposed normative infrastructure may mature from theory to practice, while surviving the three main stages during which residential communities challenge Israeli law: (1) entrance stage, which involves questions related to the allocation of land and exclusion mechanisms; (2) communities' internal governance and the proper scope of judicial review of it; and (3) the exit stage, which concerns the right of individuals to leave the community, the extent of a community's right to deliberately expel one of its members, and the possibility of community expulsion as a result of expropriation.

Notes: Downloadable document is in Hebrew.

Keywords: Residential communities, Property law, Israel, Right to exit, Governance, Expropriation, Eminent domain

Suggested Citation

Stern, Shai, כניסה, משטר ויציאה: קהילות מגורים במשפט הישראלי (Entrance, Governance and Exit: Residential Communities within the Israeli Law) (September 29, 2016). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2845195 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2845195

Shai Stern (Contact Author)

Bar-Ilan University - Faculty of Law ( email )

Faculty of Law
Ramat Gan, 52900
Israel

Paper statistics

Downloads
6
Abstract Views
366