עברות פליליות וזכויות חוקתיות
Criminal Offenses and Constitutional Rights

משפט וממשל יז 325 2016

41 Pages Posted: 9 Jul 2017

See all articles by Hadar Dancig-Rosenberg

Hadar Dancig-Rosenberg

Bar-Ilan University

Ariel L. Bendor

Bar-Ilan University - Faculty of Law

Date Written: December 3, 2016

Abstract

תקציר בעברית: המאמר עוסק בשאלה אם הטלת איסור פלילי פוגעת כשלעצמה בזכויות חוקתיות. על שאלה זו, שיש לה השלכות עקרוניות ומעשיות רבות, השיב בית-המשפט העליון (בדעת רוב) בחיוב בפסק-דין סילגדו משנת 2002. עם זאת, השאלה טרם נדונה בהרחבה בספרות ובפסיקה בעולם, ומן הכתיבה המצומצמת על-אודותיה עולה כי היא שנויה במחלוקת.

המאמר סוקר את הגישות הקיימות, תוך התייחסות נרחבת לפסק-דין סילגדו, מנתח אותן ומציג תובנות ביקורתיות עליהן. בהמשך לכך הוא מציע תיאוריה חדשנית בנושא חוקתיותן של הוראות פליליות. להבדיל מדעת הרוב בפסק-דין סילגדו, שלפיה כל הפללה, ככזאת, פוגעת בזכות החוקתית לחירות, ולהבדיל מדעת המיעוט באותו פסק-דין, שלפיה אין לראות בהטלת אחריות פלילית כשלעצמה משום פגיעה בזכות חוקתית, המאמר מציע הבחנה בין הוראות פליליות הפוגעות בזכויות חוקתיות לבין הוראות פליליות שאינן פוגעות בזכויות חוקתיות. לפי המבחן המוצע, קיימת זכות חוקתית לעשות מעשה מבלי להיחשף לאחריות פלילית ולענישה אם במעשה גלום ערך חיובי של ממש או אם לא גלום בו ערך שלילי של ממש. עבֵרה תיחשב כפוגעת בזכות לחירות אם היא אוסרת מעשה שיש בו ערך חיובי של ממש או אין בו ערך שלילי של ממש. עבֵרה כזאת תהיה חוקתית רק אם יתקיימו התנאים הקבועים בפסקת ההגבלה. עבֵרה לא תיחשב כפוגעת בזכות לחירות אם במעשה האסור אין ערך חיובי של ממש ויש בו ערך שלילי של ממש. ככל שהדברים נוגעים בזכות לחירות, עבֵרה כזאת לא תצטרך לקיים את תנאיה של פסקת ההגבלה. המאמר מציע שורה של אמות-מידה מנחות בקשר לשני מרכיביו של המבחן המוצע – הערך החיובי והערך השלילי הגלומים במעשה האסור.

המאמר מציע דרך המיישבת בין שתי אינטואיציות חזקות אשר לכאורה יש ביניהן סתירה: האחת, כי מופרך להכיר בזכות חוקתית לפשוע מבלי להיענש; והאחרת, כי ההכתמה (הסטיגמטיזציה) והענישה המאפיינות את המשפט הפלילי פוגעות מעצם מהותן, יותר מכל סנקציה משפטית אחרת, בכבוד האדם וחירותו, ולכן מן הראוי להטיל עליהן מגבלות חוקתיות ולהכפיפן לביקורת שיפוטית. התיאוריה שבמוקד המאמר יכולה לסייע בהכוונתם של הרשות המחוקקת ובתי-המשפט באיתור המקרים שבהם מן הדין להכפיף חקיקה פלילית לפסקת ההגבלה, ובכלל זה לעיקרון – הנובע מדרישת הפגיעה הפחותה – כי אין להטיל אחריות פלילית אלא כאמצעי אחרון, דהיינו, אם אין דרך אחרת, פוגענית פחות, היכולה לקדם באותה מידה את הערך הציבורי שעליו מבקשים להגן ("עקרון השיוריות").

English Abstract: The article deals with the question whether establishing criminal offenses in itself constitutes a restriction of any constitutional right. In its Silgado decision from 2002 the Israeli Supreme Court answered this question, which has many theoretical and practical implications, in the affirmative.

The article criticizes both the majority and the minority opinions in the Silgado decision, and suggests that establishment of criminal responsibility is not necessarily a limitation of constitutional rights. In order for an action to be protected under a constitutional right, whether the right to personal liberty or any other constitutional right, it has to have a significant positive value. There are actions, such as murder, rape or robbery, which by nature belong to penal law and their classification as criminal offences does not contravene the Constitution.

The article suggests a distinction between extra- and intra-constitutional approaches and proposes a new intra-constitutional approach to the distinction between criminal offenses that may constitute an infringement upon constitutional rights and those that do not. The Article suggests that a constitutional right against criminalization may apply (and only apply) to activities that have substantive positive social value and do not impose any substantive social harm. The Article recommends some criteria for applying this framework.

Note: Downloadable document is in Hebrew.

Keywords: זכויות חוקתיות, עבירות פליליות, משפט פלילי, משפט חוקתי

Suggested Citation

Dancig-Rosenberg, Hadar and Bendor, Ariel L., עברות פליליות וזכויות חוקתיות
Criminal Offenses and Constitutional Rights (December 3, 2016). משפט וממשל יז 325 2016, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2996760

Hadar Dancig-Rosenberg (Contact Author)

Bar-Ilan University ( email )

Faculty of Law
Ramat Gan, 52900
Israel

Ariel L. Bendor

Bar-Ilan University - Faculty of Law ( email )

Faculty of Law
Ramat Gan, 52900
Israel

Here is the Coronavirus
related research on SSRN

Paper statistics

Downloads
21
Abstract Views
288
PlumX Metrics