החלה ישירה של זכויות האדם על הכלל
Direct Application of Constitutional Human Rights on the Citizenry

40 Tel-Aviv University Law Review 45 (2017)

72 Pages Posted: 9 Aug 2017

See all articles by Eli Bukspan

Eli Bukspan

Interdisciplinary Center (IDC) Herzliyah - Radzyner School of Law

Asa Kasher

affiliation not provided to SSRN

Date Written: August 7, 2017

Abstract

תקציר בעברית: מאמר זה דן באפשרות ובצורך להחיל את זכויות האדם באופן ישיר גם בתחומי המשפט הפרטי, וזאת בניגוד לגישה הרווחת שעל־פיה זכויות האדם החוקתיות הינן חלק מהמשפט הציבורי, והחלתן במשפט הפרטי מוגבלת, מובלעת ובלתי־סדורה, ונעשית באמצעות מודל התחולה העקיפה.

אנו סבורים כי מנגנון זה אינו מתיישב עם תפיסת־העולם הדמוקרטית במובנה העמוק והאידיאלי. התפיסה הדמוקרטית מכירה לא רק בזכות הבסיסית של הפרט לממש את חירויותיו באופן חופשי ונטול הפרעות, אלא גם בצורך להגן על האפשרות שלו לממש את זכויותיו מפני מי שבא להפריע לו.

כפועל יוצא מכך אנו סבורים כי המדינה אמורה להיות מעורבת בהגנה על האזרח מפני פגיעה בזכויותיו גם במסגרת המשפט הציבורי וגם במסגרת המשפט הפרטי. לדידנו, בשיטת משטר דמוקרטית אין מקום לייחס מעמד כה מכריע לזהותה של הישות הפוגעת בזכויות האדם — הרשות השלטונית, על זרועותיה השונות, לעומת פרטים או גופים פרטיים אחרים — כאבן־בוחן לקביעת מקור ההגנה המשפטית הניתנת לזכויות האדם. ההבחנה באשר לזהותה של הישות הפוגעת יוצרת שניוּת לא־רצויה בין שתי מערכות חוקתיות נבדלות לכאורה, והכל באותה שיטת משטר, השואבת את כוחה מעקרונות־יסוד סדורים ולכידים קוהרנטיים. זאת ועוד, הבחנה זו מייצרת תרגילי "לוליינות" משפטיים באמצעות שימוש במונחי־שסתום עמומים, דוגמת עקרונות "תום־הלב" ו"תקנת הציבור", המותירים ללא מענה את השאלה מה טעם יש בהסוואה מעין זו, ומה יתרונה על המודל הגלוי של מנגנון התחולה הישירה.

אכן, יש הגורסים כי אימוץ מודל התחולה הישירה במשפט הפרטי יביא דווקא לידי פגיעה בזכויות הפרט, במובן זה שלמשפט הפרטי אין כלים שיאפשרו לו להכריע איזו זכות־יסוד גוברת על רעותה. אולם אין ממש בחשש זה, כפי שיודגם במאמר, שכן הדיון בזכויות הפרט במסגרת המשפט הציבורי נעשה ממילא במסגרת של איזונים, ואלה יכולים להיעשות באותו אופן גם במשפט הפרטי, בהתאמות הנדרשות, בין שזכויות האדם מוחלות בו באופן עקיף ובין שהן מוחלות בו באופן ישיר.

נוסף על כך, סקירה של הדין הישראלי והדין המשווה באשר למקומן של זכויות האדם במשפט הפרטי מעלה כי אף שרוב שיטות המשפט נמנעות מלהגדיר באופן פורמלי את מודל התחולה כישיר, הלכה למעשה זכויות האדם הולכות ותופסות מקום נכבד במסגרת המשפט הפרטי, וקיימים מנגנונים המקרבים — עד כדי מיזוג של ממש — בין גישה המכירה בתחולה עקיפה בלבד של זכויות אדם במשפט הפרטי לבין גישה המכירה בתחולתן במישרין.

המאמר אינו מציע לפיכך הסדר שתהיה בו פגיעה ממשית ביציבותה של השיטה הקיימת.מטרתו היא לתאר מחדש את התפיסה המשפטית הנוהגת, על החוקים וההלכות הקיימים, ולפתוח את הדלת לפני סוג נוסף, עמוק יותר ומדויק יותר, של הצדקות למתכונת הראויה לתחולתן של זכויות האדם במשפט הפרטי ולאמצעים הפתוחים לפנינו כבר כיום להחלה ישירה של זכויות האדם במשפט הפרטי מבלי לזעזע את אמות הסיפים.

Note: Downloadable document is in Hebrew.

Suggested Citation

Bukspan, Eli and Kasher, Asa, החלה ישירה של זכויות האדם על הכלל
Direct Application of Constitutional Human Rights on the Citizenry (August 7, 2017). 40 Tel-Aviv University Law Review 45 (2017). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3014592

Eli Bukspan (Contact Author)

Interdisciplinary Center (IDC) Herzliyah - Radzyner School of Law ( email )

P.O. Box 167
Herzliya, 46150
Israel
972-9-9527233 (Phone)
972-9-9568605 (Fax)

Asa Kasher

affiliation not provided to SSRN

Here is the Coronavirus
related research on SSRN

Paper statistics

Downloads
6
Abstract Views
99
PlumX Metrics