אמפתיה מתקנת
Affirmative Empathy

עבודה, חברה ומשפט טו 27 ,2018

17 Pages Posted: 17 Sep 2018

See all articles by Yofi Tirosh

Yofi Tirosh

Tel Aviv University Faculty of Law

Adam Shinar

Interdisciplinary Center (IDC) Herzliyah - Radzyner School of Law

Date Written: August 29, 2018

Abstract

תקציר בעברית: האם יש לאמפתיה מקום בדיני איסור אפליה? בפסיקה מהעת האחרונה בבית הדין האזורי לעבודה, נקבע כי מעסיק חב בחובת אמפתיה כלפי עובד או מועמד לעבודה. כשהמעסיק מודע להיותו של המועמד לעבודה חבר בקבוצה מוחלשת, עליו להיות רגיש לאופן שבו התנהגותו עלולה להתפרש אצל אותו מועמד, ובפרט עליו לכוון את התנהגותו כך שהמועמד לא יחוש כי הטעם לדחייה נעוץ בהשתייכות הקבוצתית. כפי שציין בית הדין, "אכיפה יעילה של עקרונות השוויון צריכה לגרור בעקבותיה, בנסיבות המתאימות, דרישה משפטית למידה סבירה ומתבקשת של אמפתיה מצד המעסיק, הנדרש לשים עצמו בתוך נעליו של בן הקבוצה המוחלשת, קורבן האפליה, תוך מתן מענה לשאלה האם אדם סביר במצבו של העובד או של המועמד לעבודה עשוי לייחס את אי הקבלה לעבודה (או כל סוג של קיפוח או פגיעה הנוגע לתנאי העבודה) להשתייכות לקבוצה המוגנת על פי חוק".

מאמר זה הוא הראשון לבחון את המשמעות של מִשפוט חובת האמפתיה. טענתנו היא כי החובה לנהוג באמפתיה במסגרת יחסי עבודה בכלל, ובדיני השוויון בפרט, מעוררת קשיים הן במישור המושגי והן במישור היישומי של הכוונת התנהגות.במישור המושגי נטען שלוש טענות. ראשית, קיים קושי למַשפט רגש כמו אמפתיה, וספק בעינינו אם זהו תפקידו של המשפט. שנית, אפילו יש מקום לקבוע חובת אמפתיה, למושג האמפתיה מובנים שונים, וכל מובן עשוי לחייב סטנדרט נורמטיבי שונה, אשר באופן טבעי מעורר קשיים הייחודיים לו. שלישית, כיוון שמטרתם של דיני איסור אפליה היא במיגור אפליה, התמקדות באמפתיה עלולה להסיט את הדיון מאפליה לרגשות, ובכך לפגוע, באופן פרדוקסלי, בחתירה לשוויון במקום העבודה.במישור היישומי נטען שתי טענות. ראשית, יצירת חובה לחוש אמפתיה עלולה לגרום לראיפיקציה של הזהות שכלפיה אנו אמורים לחוש רגש זה. חשש הראיפיקציה מתחדד במיוחד במקרים שבהם העובד אינו מעוניין שהשתייכותו לקבוצה מוחלשת תכונן את זהותו כאדם, או לפחות את זהותו מול המעסיק. שנית, חובת האמפתיה מחייבת את המעסיק לברר את זהותו של העומד מולו, בירור שעשוי להיות לו מחיר כבד.לצד החשיבות באמפתיה בספרה הבין-אישית, ייבואה של אמפתיה לספרה המשפטית יוצרת קשיים לא מבוטלים. במקום שבו אין אפליה, אנו סבורים שאין בכוחה של חובה משפטית לאמפתיה להושיע מפני פגיעה בבני קבוצות מוגנות.

English Abstract: Should there be a duty of empathy in employment discrimination law? Recent rulings by the Israeli labor courts suggest the answer is yes. According to the court, an employer should be sensitive to the way his or her behavior might be interpreted by the employee or job applicant. Specifically, the employer must act so that the employee or applicant will not feel the reason behind the decision is the latter’s membership in a protected group.

This article is the first to critically examine the meaning of a duty of empathy. Our argument is that the duty to empathize raises significant challenges, conceptual and practical. Conceptually, we make three claims. First, it is difficult to legalize an emotion such as empathy, and it is not clear whether it’s the legal system’s role. Second, empathy means different things, and each meaning requires a different normative standard. Third, since the purpose of employment discrimination law is eliminating discrimination, focusing on empathy might divert the discussion from discrimination to feelings, and consequently, and paradoxically, undermine the aspiration for equality in the workplace.Practically, we two advance two claims. First, creating a duty to empathize might lead to a reification of the identity with which we are supposed to empathize. This concern is heightened especially when the employee is not interested that a specific identity be constitutive of her identity as a person, or at least vis-à-vis her employer. Second, the duty of empathy requires the employer to identify the identity of the employee or applicant. This can have high costs that outweigh the benefits of empathy. Although we acknowledge the importance of empathy in the inter-personal sphere, its importation to the legal sphere creates significant difficulties. Where there is no discrimination, we believe that a legal duty of empathy cannot assist us in protecting groups and individuals.

Note: Downloadable document in Hebrew.

Suggested Citation

Tirosh, Yofi and Shinar, Adam, אמפתיה מתקנת
Affirmative Empathy (August 29, 2018). עבודה, חברה ומשפט טו 27 ,2018. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3240458 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3240458

Yofi Tirosh

Tel Aviv University Faculty of Law ( email )

Ramat Aviv
Tel Aviv 69978, IL
Israel
03-6406724 (Phone)
03-6405349 (Fax)

HOME PAGE: http://www.law.tau.ac.il/Eng/?CategoryID=242&ArticleID=331

Adam Shinar (Contact Author)

Interdisciplinary Center (IDC) Herzliyah - Radzyner School of Law ( email )

P.O. Box 167
Herzliya, 46150
Israel

Register to save articles to
your library

Register

Paper statistics

Downloads
115
rank
235,272
Abstract Views
714
PlumX Metrics