יישוב סכסוכים שיפוטי: אל תורת המשפט מעבר למחלוקת
Judicial Conflict Resolution: Towards Jurisprudence Beyond Dispute

עתיד להתפרסם בכתב העת 'דין ודברים'

55 Pages Posted: 27 Sep 2018

See all articles by Michal Alberstein

Michal Alberstein

Bar-Ilan University - Faculty of Law

Date Written: July 25, 2018

Abstract

תקציר בעברית: מאמר זה מציג את פעילותם של שופטים כמכוונת לעיבוד חיובי של סכסוכים ומציע תורת משפט ממוקדת סכסוך אשר ממשיגה מחדש את פעילותם כנעה על הרצף של הליכים שונים של ישוב סכסוכים תוך שימוש בהבניה מחדש של נרטיבים של ביקורת במשפט ובתרבות. המאמר חותר להבנת מורכבות הפעילות השיפוטית בעידוד פשרות והסדרים לאורו של התחום המתפתח של ישוב סכסוכים. בעשורים האחרונים השתנו תפקידיהם של שופטים באופן דרמטי, אך טבעם נשאר מהרבה בחינות לא מוכר. מרבית התיקים המשפטיים מוסדרים ללא הכרעה שיפוטית מלאה, ומרבית זמנם של השופטים מוקדש לפעילות של קידום סיום של תיקים משפטיים, אזרחיים ופליליים שלא בדרך של הכרעה מלאה מלווה בפסק דין. מאמר זה מראה כי האלטרנטיבות השונות לשפיטה המוצעות מחוץ לבית המשפט יכולות להיות בעלות השפעה תיאורטית ומעשית על המתרחש באולם המשפט בתהליך של הבאת השופטים להסדר או סיום אחר של התיק המשפטי. מבחינה תיאורטית, המאמר מציע תורת משפט של ישוב סכסוכים אשר מקדימה הסכמה לכפיה כערך מרכזי בהסדרת הצדק המשפטי. המאמר מפתח זווית ניתוח של "סכסוך" החוצה גבולות בין פלילי ואזרחי וכן שיטות משפט והוא ממשיג את הפעילות השיפוטית בקידום הסדרי טיעון ופשרה כישוב סכסוכים שיפוטי (Judicial Conflict Resolution (JCR)). פעילות זו נבחנת בהתאם למנגנונים הבסיסיים לישוב סכסוכים – משא ומתן, גישור, בוררות, ניהול דיאלוג, פתרון בעיות, צדק מאחה ועיצוב מערכות לישוב סכסוכים. שופטים הם נושאים ונותנים, מגשרים, בוררים, ואף מקדמי דיאלוג וטרנספורמציה תוך איחוי ועיצוב מערכות לישוב סכסוך. מגוון פעילויות אלה מתאפשרות או מוגבלות באמצעות הרגולציה הקיימת, אשר נבחנת במאמר באופן ראשוני בעיקר ביחס למשפט הישראלי. הפוטנציאל הטמון בישוב סכסוכים בצלה של הסמכות השיפוטית נבחן במאמר כמציב אלטרנטיבה תיאורטית, אתגר אמפירי והשלכות פרסקריפטיביות על עיצוב מחדש של הפרקטיקה השיפוטית ברוח תורת המשפט החדשה.פרופ' מיכל אלברשטין היא חברת סגל בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר אילן ואחראית אקדמית על הקליניקה לישוב סכסוכים שיפוטי הפקולטה למשפטים. היא זכתה במענק ERC מטעם האיחוד האירופי בנושא Judicial Conflict Resolution ומכהנת כנציבה למניעת הטרדות מיניות באוניברסיטת בר אילן. תחומי המחקר שלה הם ישוב סכסוכים, גישור, תנועות אלטרנטיביות למשפט, תורת משפט ופורמליזם, תיאוריה של המשפט, טראומה וזכרון, זהות וישוב סכסוכים. היא כתבה עשרות מאמרים בנושאים אלו וכן למדה באוניברסיטאות מובילות בעולם. ספרה "תורת הגישור" בהוצאת מאגנס ואוניברסיטת חיפה עוסק בשורשים האינטלקטואלים של העיסוק בישוב סכסוכים בתחום המשפט. ספרה באנגליתPragmatism and Law: From Philosophy to Dispute Resolution עוסק בשורשים האינטלקטואליים של תנועת הADR בארה"ב. ספרה "צדק אלטרנטיבי" בהוצאת מודן עוסק בעקרונות מארגנים משותפים לתנועות אלטרנטיביות שונות למשפט. ספרה החדש בעריכה בהוצאת הקיבוץ המאוחד והפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן "בסימן טראומה" עוסק בטראומה קולקטיבית וזיכרון ובחברה הישראלית.
English Abstract: This paper presents the judicial activities of judges as aiming at constructive conflict processing and advocates a conflict-based jurisprudence that re-conceptualizes judges’ activities along the lines of various conflict resolution processes that employ reconstructive narratives of law and society critique. The paper aspires to understand the complexity of judges’ activities when promoting settlements in light of the growing field of conflict resolution. The role of judges has changes dramatically over the past decades, but its nature remains mostly unknown. Most legal cases are not fully adjudicated and judges spend most of their time encouraging parties to reach settlements (in civil cases) or plea bargains (in criminal cases). This paper shows that the various alternatives offered outside courtrooms may theoretically and practically influence what happens in them. Theoretically, the paper offers a conflict-resolution jurisprudence that prioritizes consent before coercion as a key value in the administration of justice.
This paper develops a conflict perspective that crosses the lines between criminal and civil law and between various systems of law, conceptualizing judges’ activity as “Judicial Conflict Resolution (JCR).” Such activity is examined through the use of the various conflict-resolution processes – negotiation, mediation, arbitration, problem solving, restorative justice, dialogue facilitation, and dispute system design. Judges serve as negotiators, mediators, arbitrators, and dialogue facilitators using restorative justice and dispute design. These activities, as preliminarily examined in this paper, are either enabled or limited by current regulations. Chiefly addressing the Israeli legal system, this paper examines potential conflict resolutions in the shadow of authority as a theoretical alternative, an empirical challenge, and prescriptive consequences of redesigning judicial practices in light of a new jurisprudence.

Note: Downloadable document in Hebrew.

Keywords: תורת משפט; יישוב סכסוכים; תפקיד השופט

Suggested Citation

Alberstein, Michal, יישוב סכסוכים שיפוטי: אל תורת המשפט מעבר למחלוקת
Judicial Conflict Resolution: Towards Jurisprudence Beyond Dispute (July 25, 2018). עתיד להתפרסם בכתב העת 'דין ודברים' , Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3245118 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3245118

Michal Alberstein (Contact Author)

Bar-Ilan University - Faculty of Law ( email )

Faculty of Law
Ramat Gan 52900, 52900
Israel

Do you have a job opening that you would like to promote on SSRN?

Paper statistics

Downloads
66
Abstract Views
566
rank
393,139
PlumX Metrics