חוזה ויחסים – המקרה של שינוי חוזה בהתנהגות
Modifying a contract by behavior

52 Pages Posted: 26 Feb 2019

See all articles by Shahar Lifshitz

Shahar Lifshitz

Bar-Ilan University - Faculty of Law

Elad Finkelstein

Ono Academic College Faculty of Law

Date Written: February 16, 2019

Abstract

תקציר בעברית: מאמר זה עוסק בשינוי חוזה בהתנהגות. על פי הפסיקה בישראל כשם שניתן לכרות חוזה בהתנהגות כך ניתן גם לשנותו בהתנהגות. השאלה אינה אלא אם בעובדותיו של המקרה הנדון יש ראיות מספיקות המלמדות על כוונה של הצדדים לסטות מההסכמה המקורית ולהחליפה בהסדר חדש. במאמר זה אנו מציעים עמדה שונה. לטעמנו, סוגיית שינוי חוזה בדרך של התנהגות איננה, או שאיננה רק, שאלה עובדתית-ראייתית בדבר כוונת הצדדים. מדובר לטעמנו בסוגיה שההכרעה בה היא ערכית ונורמטיבית. ביתר פירוט, אנו נטען כי ההכרעה בשאלה אם בנסיבותיו של מקרה פלוני שונה החוזה בהתנהגות, קשורה קשר עמוק למחלוקת נוקבת בחשיבה המודרנית על דיני החוזים, בין גישת חוזה היחס לבין הגישה הניאו פורמליסטית בדבר הדרך שבה יש להבין, וחשוב לא פחות מכך – להסדיר ולהבנות, מערכות יחסים הסכמיות ארוכות טווח, הכוללות ממדים נוספים על התקשרות חוזית פורמלית. טענת המאמר היא שגישות הקרובות לתאוריית חוזה היחס יאמצו גישה דינמית שתתמוך במקרים רבים בזניחת ההסכמה המקורית ובמתן תוקף משפטי להתנהגות הצדדים בפועל. לעומת זאת גישה נאו-פורמליסטית תצדד בעמדה הפוכה. במאמר זה נבחן את ההשלכות האפשריות של גישות עיוניות אלה על הסוגיה הנדונה ונציע דרכים חדשניות לאיזון ולשילוב ביניהן. תרומתו המקווה של המאמר היא בארבעה מישורים: ראשית, במישור התיאורי-אנליטי מתבטאת תרומת המאמר בהצעה לארגון שיטתי יותר של הדין הנוהג (הפסיקה) וזאת על ידי איתורם וניתוחם של שמונה מבחני עזר שנועדו לבחון האם שונה חוזה בהתנהגות; שנית, במישור האנליטי-ביקורתי המאמר חושף את ההיבטים הנורמטיביים-ערכיים של סוגיית שינוי החוזה בהתנהגות, שהפסיקה נוטה להסוות או להצניע; שלישית, במישור הנורמטיבי יציע המאמר מודל מקורי לאסדרה משפטית ראויה של סוגיית השינוי החוזי המוסכם בהתנהגות וזאת בהתייחס לשיקולים, פילוסופיים, כלכליים, מוסדיים ופסיכולוגיים. לבסוף המאמר בוחן את המקרה השכיח – שבו הטענה לשינוי החוזה בהתנהגות סותרת הוראה מפורשת בחוזה המקורי, השוללת אפשרות זו והדורשת שכל שינוי בחוזה ייערך בכתב. סעיף המכונה בספרות האנגלית NO ORAL MODIFICATION במישור הפוזיטיבי חושף כאן המאמר שתי גישות הפוכות בפסיקה: גישה הנותנת תוקף לסעיפים הללו ושוללת את האפשרות להכיר בשינוי הנטען אגב אימוץ משתמע של החשיבה הנאו-פורמליסטית, וגישה אחרת, המתיישבת עם תאוריית חוזה היחס. זו האחרונה מציעה מגוון של טכניקות שיפוטיות שבאמצעותן ניתן להתגבר על דרישת הכתב ההסכמית: כאלה המושתתות על קריאה מחודשת של כוונת הצדדים מזה וכאלה הנתמכות בשיקולי צדק ותום לב מזה. את הניתוח הפוזיטיבי-אנליטי חותם המאמר בהצגת גישת ביניים המבקשת לשלב בין שתי הגישות בהציעו להבחין בין הקשרים משפטיים שונים וליישם בכל הקשר גישה נורמטיבית שונה. על פי המודל המוצע, בהתקשרויות בין צדדים מסחריים מתוחכמים ושווי כוחות או בין ארגונים גדולים ראויה לאימוץ הגישה הנאו-פורמליסטית, המצווה על כיבוד דרישת הכתב ההסכמית. ברם גם במצבים אלה, ובניגוד לגישה נאו-פורמליסטית נוקשה, תציע גישתנו להבחין בין תביעה להכרה בשינוי החוזה ביחס לעבר לבין תביעה להכרה בשינוי חוזי שיחול ביחס לעתיד בלבד. במקרה של שינוי ביחס לעתיד ראויה לאימוץ הגישה הנאו-פורמליסטית, ובמקרה של שינוי ביחס לעבר אנו סבורים כי ראויה לאימוץ הגישה המרוככת יותר, המאפשרת שינוי מסוים במסגרת הפורמלית. לעומת זאת במצבים שבהם הצדדים להתקשרות, אף שהם שווי כוחות, אינם צדדים מתוחכמים, תומך המודל המוצע באימוץ גישת חוזה היחס, המבכרת את ההסדר שאומץ בהתנהגות על פני ההסדר הפורמלי, אפילו לנוכח דרישת כתב הסכמית. עם זאת המודל אינו מתעלם לחלוטין מדרישת הכתב ההסכמית ומבהיר כיצד ניתן לתת לה תוקף חלקי, שלא יעקרה לחלוטין מתוכן. לבסוף מציע המודל הסדר ייחודי, שלישי, שיחול במקרים המאופיינים בפערי כוחות בין הצדדים להתקשרות הפורמלית. במקרים אלה אנו סבורים שככלל יש לכבד את דרישת הכתב ההסכמית כאשר היא משרתת את הצד החלש, אך להימנע מליתן לה תוקף (או לתת לה תוקף חלקי בלבד) כאשר היא משרתת את הצד החזק. עם זאת ברוח התובנות הנאו-פורמליסטיות אנו מצביעים על מקרים שבהם במבט ארוך טווח דווקא האינטרס של צדדים חלשים הוא ליתן תוקף לדרישת כתב הסכמית, גם כאשר לכאורה בטווח הקצר ההכרה במציאות החוזית שנוצרה בהתנהגות פועלת לטובתם.
English Abstract: The article deals with modifying a contract by behavior. According to Israeli law, just as it is possible to conclude a contract by behavior, it is also possible to modify it by behavior. The question is only whether the facts of the case in question contain sufficient evidence to indicate that the parties intend to deviate from the original agreement and replace it with a new arrangement. In this article we propose a different position. In our opinion, the issue of modifying a contract by behavior is not, or is not only, a question of the facts and evidence concerning the intention of the parties, but a matter in which the decision is ethical and normative. We argue that the decision as to whether under the circumstances of a particular case the contract has been modified by behavior is inextricably linked in modern thinking to a sharp dispute between the neoformalist and the relational approaches to the contract law. The controversy is about how to understand (and no less important, how to settle and conceive) long-term contractual relationships, which include additional dimensions of formal contractual relations. The article argues that approaches close to relational contract theory adopt a dynamic view that in many cases supports abandoning the original agreement and giving legal effect to the parties' actual behavior. By contrast, the neoformalist approach supports the opposite view. In this paper we examine the possible implications of these theoretical approaches for the issue at hand, and propose innovative ways of balancing and integrating them. The main contribution of the article is in four areas. First, at the descriptive-analytical level, the contribution of the article lies in its proposed systematic organization of the customary law (case law), by identifying and analyzing eight auxiliary tests designed to examine whether a contract has been modified by behavior. Second, at the analytic-critical level, the article exposes the normative-ethical aspects of the issue of contract modification by behavior, which case law tends to conceal or downplay. Third, the article proposes an original model for proper legal regulation of the issue of agreed contractual modification by behavior, with reference to philosophical, economic, institutional, and psychological considerations. Finally, the article examines the common case in which the claim regarding the modification of the contract by behavior contradicts an explicit provision in the original contract, which denies this possibility and requires that any modification in the contract be made in writing (“no oral modification” clause). The article reveals two opposite approaches in case law. One approach validates the no oral modification clause and denies the possibility of recognizing the claimed modification, by implicitly adopting neo-formalistic thinking. Another approach, which conforms to relational contract theory, offers a variety of judicial techniques by which the demand for written consent can be overcome, some based on a renewed reading of the intention of the parties and others supported by considerations of justice and good faith. The article concludes the positive-analytical analysis by presenting an intermediate approach that seeks to combine the two approaches. To this end, the article suggests distinguishing between the various legal contexts and applying a different normative approach in each one. According to the proposed model, in the case of agreements between sophisticated commercial parties of equal power, and between large organizations, the neo-formalist approach should be adopted, requiring the no oral modification clause to be honored. Yet, even in these situations, and contrary to the rigid neo-formalist approach, we suggest distinguishing between a claim to recognize a modification of contract in relation to the past and a demand for recognition of a modification regarding only the future. In the case of a modification in relation to the future, it is appropriate to adopt the neo-formalist approach, whereas in the case of a modification in relation to the past, it is appropriate to adopt a more flexible approach that allows for a certain change within the formal framework. By contrast, in situations where the parties to the contract, although of equal power, are not sophisticated, the proposed model supports the approach of the relational contracts, which recognizes the arrangement adopted by behavior over the formal arrangement, even in the presence of a no oral modification clause. Yet, the model does not completely ignore the requirement of a no oral modification clause, and clarifies how it may be given partial validity, so as not to completely empty it of all content. Finally, the model proposes a unique, third arrangement that applies in cases of differences in power between the parties to the formal agreement. In these cases, as a general rule, the no oral modification clause should be honored when it serves the weaker side, but should not (or only partially) be honored when it serves the stronger side. Nevertheless, in the spirit of neo-formalist insights, we point to cases in which, in the long term, it is precisely the interest of weak parties to honor the no oral modification clause, even when, in the short term, the recognition of the contractual reality created by behavior is acting in their favor.

Note: Downloadable document in Hebrew.

Suggested Citation

Lifshitz, Shahar and Finkelstein, Elad, חוזה ויחסים – המקרה של שינוי חוזה בהתנהגות
Modifying a contract by behavior (February 16, 2019). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3335978 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3335978

Shahar Lifshitz (Contact Author)

Bar-Ilan University - Faculty of Law ( email )

Faculty of Law
Ramat Gan, 52900
Israel

Elad Finkelstein

Ono Academic College Faculty of Law ( email )

104 Zahal St.
Kiryat Ono, 55000
Israel

Do you have a job opening that you would like to promote on SSRN?

Paper statistics

Downloads
189
Abstract Views
1,286
rank
194,923
PlumX Metrics