הסכמה מדעת או הסכם גלוי
Informed Consent or a Contract to Inform

11 IDC Law Review, 43-92, 2009

50 Pages Posted: 18 Jun 2019

See all articles by Assaf Jacob

Assaf Jacob

The Interdisciplinary Center Radziner School of Law

Raanan Ben-Ishay

Independent

Date Written: June 6, 2019

Abstract

תקציר בעברית: חבותם המקצועית של רופאים, בדומה לרוב תחומי האחריות המקצועית, מוסדרת באמצעות דיני הנזיקין, בעוד דיני החוזים ממלאים בה תפקיד זניח בלבד. כך גם בהקשר של ההסכמה מדעת, המהווה תת-קטגוריה של דיני האחריות המקצועית. במאמר זה נסקור את הסיבות שהניעו את בתי המשפט לבחור בדיני הנזיקין כבדרך-המלך בהקשר של חבותם המקצועית של הרופאים, ועם זאת נציע כי תחום ההסכמה מדעת ניחן במאפיינים ייחודיים אשר מצדיקים, במקרים הראויים, תחולה רחבה יותר של דיני החוזים. במסגרת המאמר נצביע על יתרונותיו וחסרונותיו של המכשיר החוזי, ונבהיר מדוע דיני החוזים יכולים לתת ביטוי טוב יותר לאוטונומיה של הפרט ולרצון הסובייקטיבי שלו – הם האינטרסים המוגנים על-ידי ההסכמה מדעת – להבדיל מהפרמטרים האובייקטיביים שעוולת הרשלנות נוקטת. על-דרך הפרפרזה, דיני החוזים משקפים את רצונו של האדם בשר-ודם, להבדיל מרצונו של "האדם הסביר" המשתקף בדיני הנזיקין.

אין להבין ממאמר זה כי אנו קוראים לנטישה מוחלטת של דיני הנזיקין ולהחלפתם בדין החוזי. יש מקומות שבהם הדין הנזיקי יהיה הדין היחיד שיוכל לספק תרופה הולמת לנזק שנגרם לניזוק. עם זאת, אנו מצפים לראות בעתיד את דיני החוזים ממלאים תפקיד מרכזי יותר בפיתוח ההלכות המשפטיות בתחום ההסכמה מדעת. פיתוחם של דיני החוזים בהקשר זה עשוי להפוך אותם מ"קישוט" לפסקי-הדין לכלל דוקטרינות משפטיות משמעותיות שיַקנו לבתי-המשפט מגוון רחב יותר של סעדים והגנה על אינטרסים אשר אינם זוכים בהכרח בביטוי במסגרת דיני הנזיקין. דיני החוזים יאפשרו גם לתפור בכל מקרה נתון חבילה ייחודית לצדדים על-פי ציפיותיהם האישיות. זאת, להבדיל מהאופן שבו בתי-המשפט "מכופפים" את עוולת הרשלנות כך שתתאים, באופן מלאכותי, להגנה על אינטרסים שהיא אינה מיועדת להגן עליהם. דיני הנזיקין הקלסיים באים להגן על מערכות יחסים בין זרים אשר אינם יכולים לתקשר ביניהם. בהינתן קיומה של מערכת יחסים חוזית מוקדמת בין הרופא לחולה, ניתן לעצב על-פיה דין ספציפי לצדדים במערכת היחסים על-סמך רצונם האישי. במקרים רבים הסדרת מערכת יחסים זו בכלי הנזיקי הינה בבחינת פיל בחנות חרסינה.

Note: Downloadable document in Hebrew.

Suggested Citation

Jacob, Assaf M. and Ben-Ishay, Raanan, הסכמה מדעת או הסכם גלוי
Informed Consent or a Contract to Inform (June 6, 2019). 11 IDC Law Review, 43-92, 2009 , Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3399961

Assaf M. Jacob (Contact Author)

The Interdisciplinary Center Radziner School of Law ( email )

P.O. Box 167
Herzliya, 46150
Israel
972-9-9527280 (Phone)
972-9-9568605 (Fax)

Raanan Ben-Ishay

Independent

Here is the Coronavirus
related research on SSRN

Paper statistics

Downloads
12
Abstract Views
118
PlumX Metrics