הקהילה החוקתית: על הקשר בין מעמד אזרחי לזכויות יסוד
The Constitutional Community

עתיד להתפרסם ב-משפטים, כרך נ, Forthcoming

50 Pages Posted: 8 Jan 2020 Last revised: 21 Apr 2020

See all articles by Omri Ben-Zvi

Omri Ben-Zvi

Hebrew University of Jerusalem - Faculty of Law

Date Written: January 5, 2020

Abstract

תקציר בעברית: סוגיות של הגירה, אשר מצויות היום בלב השיח המשפטי והציבורי בישראל ובעולם, חושפות לעתים מתח רעיוני בסיסי הקיים בתיאוריה של זכויות היסוד. מצד אחד, החשיבה הרווחת על זכויות יסוד גורסת שזכויות אלו הן אוניברסליות – הן מוכרות ביחס לאדם באשר הוא אדם. מצד שני, הכרה בזכויות גוררת הטלת חובה מקבילה על גורם כלשהו לכבד את הזכות. במקרה של זכויות יסוד, הרי שהן צריכות להיות מכובדות בראש ובראשונה על ידי המדינה. מכאן, שעל פי מרבית התיאוריות הרווחות בנושא, זכויות היסוד מתווכות על ידי המדינה – הן מניחות את ההגנה של המדינה כרכיב בסיסי בהסדר הכולל הקרוי "זכויות יסוד". ואולם, מקובל לסבור כי המדינה (ובטח מדינת הלאום) היא מסגרת שלטונית שראוי שתראה לנגד עיניה לא את טובת בני האדם כולם, אלא בראש ובראשונה את טובת חברי הקהילה הפוליטית שלה, ה-demos. מתח בלתי-פתור זה מתבטא בישראל בגישה הבעייתית של בית המשפט לשאלת תחולת זכויות היסוד על זרים,

במסגרת השלב החוקתי הראשון בביקורת השיפוטית. הפסיקה הישראלית המועטה המתייחסת לנושא זה העלתה באופן ראשוני שתי הצעות: הראשונה היא כי יש להתייחס לזרים ולאזרחים בצורה זהה במסגרת השלב החוקתי הראשון, כלומר להכיר בזכויות היסוד של זרים באופן מלא. ההצעה השנייה היא כי "גרעין" זכויות היסוד חל הן על זרים והן על אזרחים ותושבים, ואולם זכויות שהן "בפריפריה" – ראוי שלא יוכרו ביחס לזרים. המאמר טוען ששתי התפיסות הללו הן בעייתיות, ממספר טעמים נורמטיביים ודוקטרינריים, וכי יש להחליף אותן בתיאוריה מפורטת ומבוססת יותר של תחולת זכויות היסוד על זרים.

הרעיון הבסיסי שהמאמר מקדם הוא כי יש להבחין בין זכויות יסוד שמבוססות מבחינה פילוסופית על רכיב של שהייה במדינה לאורך זמן מינימלי מסוים (לדוגמה, הזכות לקיום מינימלי בכבוד), לבין זכויות שההצדקה הנורמטיבית העקרונית שלהן אדישה לשהייה לאורך זמן במדינה (לדוגמה, הזכות לחיים). על בסיס ההבחנה הזו, המאמר טוען כי על המדינה לכבד באופן מלא את הזכויות החוקתיות של כל מי שהיא מקבלת שעליה להכיל בתוך גבולותיה לתקופה מינימלית מסוימת – אלה הם החברים המלאים "בקהילה החוקתית" של המדינה. יחד עם זאת, מי שאיננו עתיד להישאר לאורך אותו פרק זמן מינימלי בגבולות המדינה – אף הוא זכאי להכרה חוקתית, אך רק באותן זכויות יסוד שההצדקה שלהן אדישה לשאלת השהות הארוכה במדינה. המאמר מבסס את התיאוריה הזו מבחינה משפטית ומבחינה פילוסופית


English Abstract: Immigration issues, which are vigorously debated in Israel and abroad, expose a conceptual tension that lies at the bottom of the theory of human rights. On the one hand, it is commonly assumed that fundamental constitutional rights are universal and apply to every person qua person. On the other hand, rights entail corresponding duties, and in the case of fundamental rights, the duty-bearer is usually assumed to be the state. Therefore, most constitutional rights theories assume that states are responsible for protecting these rights. However, the state (and even more so the nation-state) is an entity that does not aim to better all people, but first and foremost its citizenry, i.e. the demos. This unsolved tension manifests in Israel in the manner in which the courts deal with the question of whether foreigners enjoy the same scope of basic rights as citizens. The Supreme Court has offered two ideas in this matter: first, that citizens and foreigners should enjoy the same scope of fundamental rights; and second, that the "core" of constitutional rights extend to both foreigners and citizens, but "peripheral" rights are given only to citizens or legal residents.

The article argues that both approaches are misguided and should be replaced with a more robust theory of the connection between citizenship and basic rights, which the article advances.

The basic idea explored in the article is that the state should fully recognize the basic rights of persons who it (the state) accepts that are bound to stay within its territorial borders for the foreseeable future. People whom are not recognized as bound to stay within the borders of the state should also enjoy some basic rights, but the scope of this constitutional protection is limited to rights that are not morally based on the assumption of residing within the fixed boundaries of the host state. The article explores this idea, addressing both constitutional law and philosophical perspectives.

Note: Downloadable document in Hebrew.

Suggested Citation

Ben-Zvi, Omri, הקהילה החוקתית: על הקשר בין מעמד אזרחי לזכויות יסוד
The Constitutional Community (January 5, 2020). עתיד להתפרסם ב-משפטים, כרך נ, Forthcoming . Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3514112

Omri Ben-Zvi (Contact Author)

Hebrew University of Jerusalem - Faculty of Law ( email )

Mount Scopus
Mount Scopus, IL 91905
Israel

Here is the Coronavirus
related research on SSRN

Paper statistics

Downloads
8
Abstract Views
58
PlumX Metrics