איך לפרש חוק יסוד (רע)? על הדילמות האתיות בפרשנות חוק יסוד: מדינת ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי
How to Interpret a (Bad) Basic Law? On the Ethical Dilemmas in the Interpretation of Basic Law: Israel – the Nation State of the Jewish People

Abstract

תקציר בעברית: פרשנות חוק יסוד הלאום מתאפיינת בהתנדנדות מתמדת בין חופש לכבילה, שמחייבת את הפרשנים של חוק היסוד – לרבות אלה שאינם בעלי סמכות פורמלית, כגון אקדמאים ועורכי דין – להכרעות אתיות מורכבות וקשות. מרבית הדוברים בשיח המשפטי נוטים להתייחס לחוק היסוד באופן בינארי, כאילו פרשנותו ברורה והכרחית או עמומה ופתוחה – וכמו אפשרויות אלו מוציאות זו את זו. לעומת זאת מאמר זה טוען שמאפייניו הייחודיים של חוק היסוד כובלים את הפרשנים למשמעויות מסוימות אך גם מותירים להם חופש פעולה, בעת ובעונה אחת. יתרה מכך, הפרשנים השונים אינם נותנים דין וחשבון לכך שלעמדות שלהם יש, במיוחד ברגע מכריע זה בחייו של חוק היסוד, אפקט מבנה ומכונן (קונסטרוקטיבי) על התודעה המשפטית ועל הפרשנויות המשפטיות האפשריות של החוק. התעלמות מהיבט זה, תוך ניסיון להציג את חוק היסוד כאילו פרשנות מסוימת היא הפרשנות ההכרחית שלו, מסתכנת בלהיות נבואה שמגשימה את עצמה.

העובדה שפרשנותו של חוק היסוד מתאפיינת בהתנדנדות בין כבילה לבין חירות וכי יש לה אפקטים יצרניים מבססת עוד טענה חשובה: חרף הקושי לדבר על כבלים נוקשים או על טקסט יציב וחד משמעי במקרה של חוק יסוד הלאום, הטענה לפיה בשל העדר כבלים נקשים כל עמדה פרשנית ביחס לחוק נעשית רק ובהכרח "מתוך פוזיציה" אידיאולוגית או פוליטית היא שגויה. דווקא בהיעדר כבלים אובייקטיביים נוקשים, על הפרשן להודות בקיומו של שיקול דעת, להתייחס להשלכותיו האפשריות השונות, ולהכריע בין הפרשנויות השונות של חוק היסוד, בין היתר באמצעות הודאה מפורשת ופומבית בנפקויות המשפטיות והמעשיות שעשויות לצמוח מאותן פרשנויות אפשריות. באותה עת, על הפרשן מוטלת חובה להתייחס לכך שגם בהתקיים שיקול דעת רחב, לא "הכל הולך," שכן עבור הפרשן קיימים כבלים תמיד לרבות מתחום ההשלכות – המיידיות, אלה שאינן מכוונות (unintended), וארוכות הטווח – של החוק על המציאות החברתית.

אנו סבורים, שפרשנות מורכבת כזו נענית "לקריאה" האמיתית במובן הוובריאני (vocation) של הפרשן: זו שמשלבת בין אתיקה תוצאתנית לאתיקה אידיאליסטית-דאונטולוגית. באופן ספציפי לפרשנות חוק היסוד, אנו סבורים ששילוב בין תוצאתנות לאידיאליזם מחייב את פרשני חוק היסוד לבחון את הנחות המוצא שלהם בנוגע לתפקידו של חוק היסוד ביחס לשאלה האם ישראל מצויה בתהליך של "דעיכה דמוקרטית" שמואצת בעקבות חקיקתו של חוק היסוד, או שמא החוק מייצר איזון - ראוי או מסוכן – שאינו משנה מהותית את אופייה של מדינת ישראל.

Note: Downloadable document in Hebrew.

Keywords: constitutional law, constitutional interpretation, basic laws, Israeli constitutional law, interpretative theory, max weber