פוליטיקה חוקתית ופוליטיקה רגילה - חוק הלאום, תורת הסמכות המכוננת, ודואליזם חוקתי Constitutional Politics and Regular Politics - The Nation Law, The Constituent Power Doctrine, and Constitutional Dualism

Abstract

תקציר בעברית: בעקבות אימוץ תורת הסמכות המכוננת בפסק הדין מזרחי (1995), ומה שמכונה "המהפכה החוקתית", נוצר בישראל מצב חריג שבו, מצד אחד, לחוקי היסוד ישנם מאפיינים חוקתיים של עליונות על פני חקיקה רגילה ובית המשפט יכול לבטל חקיקה ראשית הנוגדת אותם, ומצד שני, אין כל הבדל מעשי בין הפרוצדורה לקבלה ולתיקון של חוקי יסוד לבין הפרוצדורה לקבלה ולתיקון של חוק רגיל. כלומר, לא מתקיים בישראל, מה שמתקיים למעשה בכל המשטרים החוקתיים האחרים, והוא "דואליזם" חוקתי: קיומה של הבחנה הליכית בין חקיקת חוק רגיל לחוק חוקתי כך שהאחרון יבטיח יותר מהראשון השתתפות רחבה, דיון ציבורי, וגיבוש פשרה וקונצנזוס – או במילים אחרות – פוליטיקה חוקתית.

בעייתיות זו באה לידי ביטוי באופן המובהק ביותר מאז פסק דין מזרחי בהליך חקיקת חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (להלן: חוק הלאום). זאת, כיוון שחוק יסוד זה, הדן בסוגיות שהן מהבסיסיות והרגישות ביותר בחברה הישראלית, התקבל בהכרעה פוליטית רגילה של שלטון הימין, מבלי צורך להגיע לפשרה ולקונצנזוס עם מפלגות השמאל או עם נציגי המיעוטים בחברה הישראלית, ומבלי שהצביע בעדו אף לא חבר כנסת אחד ממפלגות האופוזיציה.

המאמר יבקש להעריך באופן ביקורתי את תורת הסמכות המכוננת והמבנה החוקתי הנובע ממנה באמצעות הערכת חוק הלאום והליך קבלתו. בנלווה לכך ישמש המאמר עזר בהבנת וניתוח הוויכוחים סביב חוק הלאום כנסובים גם על הליך חקיקתו ולא רק על תוכנו. תוך כך ידון המאמר בצידוקים למתן עליונות לחוקה, ויראה שהם קשורים באופן הדוק לכך שחוקה תתקבל ותשתנה בהליך שהוא מקשה יותר ודורש השתתפות רחבה יותר מאשר הליך חקיקה רגיל, ויסביר מדוע, למרות היגיון פשוט זה, נוצר המצב הבעייתי בישראל בו ישנה עליונות ללא הליך מיוחד. לבסוף, יציע המאמר גם פתרונות טנטטיביים, ובהם חזרה מאימוץ תורת הסמכות המכוננת, ועצירת המשך חקיקת חוקי היסוד כל עוד לא מתגבשת הסכמה חדשה על הליך משמעותי לחקיקתם.

English Abstract: Following the “constitutional revolution” and the adoption of the constituent power doctrine in the Mizrahi case (1995) Israel’s constitutional regime has become a unique hybrid. On the one hand, Israel’s Basic Laws enjoy a constitutional status, including superiority over regular legislation, and strong version judicial review to impose it; but, on other hand, the procedure for their enactment (and, for most Basic Laws, also the procedure for their amendment) is exactly the same as the procedure for the enactment of regular laws by the Knesset. In other words, despite having a quasi-constitution, there is in Israel no constitutional dualism, in the sense of a procedural distinction between constitutional politics and regular politics.

The enactment of the Basic Law: Israel the Nation Law of the Jewish People (henceforth the Nation Law) in 2018 has exposed most clearly the problematic nature of this hybrid. This is so, since the Nation Law, which deals with some of the most sensitive issues in Israeli politics, was enacted in a narrow majority vote of 62 out of the 120 Knesset members, all of which were of the Right wing coalition.

The Article would criticize the adoption of the constituent power doctrine by the Israeli Supreme Court by exposing the problematic nature of the Nation Law’s enactment procedure and its consequences. It would also allow for a better understanding of the controversy around the Nation Law as one emanating, at least partly, from its problematic enactment process. Finally, the article would also attempt to suggest some tentative solutions to this problematic situation.

Note: Downloadable document in Hebrew.