צמצום שלא כפשוטו: אחריות נושאי משרה בחברה בסמיכות לחדלות פירעון Uneasy Diminishing: Corporate Officer Liability in the Vicinity of Insolvency

Abstract

תקציר בעברית: כאשר חברה עסקית נקלעת לסמיכות קרובה לחדלות פירעון או כאשר רגליה כבר טובלות בה אך טרם נפתח הליך חדלות פירעון, מצטרף לאתגרים הניהוליים שנושאי המשרה ניצבים בפניהם בשעת משבר זו גם אתגר משפטי. בנסיבות אלו, שקווי המתאר שלהן לעולם יהיו עמומים, המשפט הישראלי דורש מהם גם להימנע מלפגוע בעניינם של הנושים. יסודות חלקיים של הדוקטרינה הזו קיימים בדין הישראלי שנים רבות, ובעת האחרונה החלו בתי המשפט לתת את דעתם לכך יותר בהתייחסם ל"אזור חדלות הפירעון". חקיקתו של חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018, הובילה לשינוי גם בדין החרות בהקשר זה, שכן סעיף 288 לחוק מטיל על הדירקטורים ועל המנכ"ל חובה לצמצם את היקף חדלות הפירעון עוד לפני פתיחתו של הליך חדלות פירעון.

הטענה המרכזית של המאמר גורסת כי בסמיכות קרובה לחדלות פירעון חלה תמורה בתכלית החברה, ועימה חלה גם תמורה בחובות האמון והזהירות של נושאי המשרה. בנסיבות אלו של "בין המצרים", עד שימונה לה בעל תפקיד מטעם הנושים, עליהם להחליף את מדיניות הניהול מניהול יזמי לפי שיקולים עסקיים שמטרתו השאת רווחים לניהול משמורני שתכליתו שימור הקיים, מתוך כוונה לשקם את הפעילות העסקית ולהחזירה למתכונת מוכוונת רווחים. זו המשמעות שראוי לתת גם לחובת הדירקטורים לצמצם את היקף חדלות הפירעון לפי סעיף 288. ממשמעות זו נגזרות השלכות לגבי תוכנה של חובת האמון שלהם לנהל את החברה בתום לב לטובתה, וכן לגבי תוכנה של חובת הזהירות שלהם, אשר תיבחן באמות מידה של שיקול דעת משמורני, ולא של שיקול דעת עסקי.

English Abstract: When a business corporation finds itself in the vicinity of insolvency or is already insolvent but insolvency proceedings have not yet commenced, its managers face a legal challenge in addition to the business challenge that threatens the firm. In these circumstances, the contours of which are always vague, Israeli law requires managers to avoid harming creditors’ interest. Partial elements of this doctrine have been in place in Israeli law for many years. Courts have begun to pay greater attention to it more recently by making references to the “zone of insolvency”. The enactment of the Insolvency Law in 2018 further changed statutory law with the new section 288 to the Law, which imposes on the directors and the CEO a duty to diminish the scope of insolvency even before insolvency proceeding commence. The central claim of this Article is that in close proximity to insolvency, a transformation in the purpose of the corporation takes place with concomitant changes in its officers’ duties of care and loyalty. In this interim stage, until a creditor-appointed office holder takes over the company, they should replace its business strategy from an entrepreneurial one, which focuses on profits, to a custodial strategy, which focuses on protection and caretaking with a view to resuming profit-oriented business activity. This is also the meaning that should be given to the directors’ duty to diminish the scope of insolvency under section 288. From this interpretation there derive implications for the content of their duty of loyalty, to manage the company in good faith for the benefit of the company, and the duty of care, which should be assessed substantively by criteria of custodial judgment rather than according to the business judgment rule.

Note: Downloadable document in Hebrew.

Keywords: corporate governance, fiduciary duties, stakeholders, creditors, vicinity of insolvency, zone of insolvency, corporate purpose

JEL Classification: K22