Quem tem medo dos votos de vencido? Entre a sensibilidade e o bom-senso (Who Is Afraid of Dissenting Opinion? Sense and Sensibility)

in Walter Claudius Rothenburg (eds.) Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Ingo Wolfgang Sarlet, 2021, no prelo

20 Pages Posted: 18 May 2021

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Catarina Santos Botelho

Porto Faculty of Law, Universidade Católica Portuguesa

Date Written: 2021

Abstract

Portuguese abstract: Resumo: O nosso estudo terá como foco o dissenso nas jurisdições constitucionais, ou seja, no contexto dos tribunais constitucionais e dos tribunais supremos com semelhantes funções de fiscalização da constitucionalidade. A principal questão será a de saber em que circunstâncias é que o juiz decidirá abdicar da lealdade institucional perante os seus colegas magistrados e avançar com uma declaração de voto ou com um voto de vencido . O dissenso está imune a influências internas ou externas? A discordância é sempre genuína ou é motivada pela ânsia de protagonismo individual?
Em geral, o tema do dissenso gera discussões apaixonadas, assertivas e dicotómicas: “claro que sim, deverá ser permitido”, ou “obviamente que não, deverá ser proibido”. Quem apoia que seja revelada ao público a deliberação judicial, destaca a capacidade sibilina e prospetiva do dissenso. Assim se possibilita que a deliberação judicial mimetize a arena democrática do dissenso societal, dando voz a todas as conceções, quer maioritárias, quer minoritárias .
O dissenso pode assumir o significativo papel de aprimorar a qualidade da decisão maioritária, sem colocar em causa a autoridade jurídica da mesma, nem a autoridade da jurisdição constitucional . O dissenso permitiria então não fossilizar a interpretação da constituição, acomodando-a ao devir do tecido societal.
Outros, porém, advertem para o perigo de divulgar a desarmonia entre os magistrados, porquanto projetaria uma imagem conflituosa da jurisdição, que prejudicaria a autoridade da mesma – a autoridade moral ou o efeito persuasivo, claro está, uma vez que a autoridade jurídica não resulta afetada pela existência de votos de vencido . Nesta esteira, alguns críticos vão ainda mais longe e apelidam os votos de vencido de “literatura subversiva”, rotulando-os como absolutamente desnecessários .
Em acréscimo, há quem sustente que os votos de vencido prejudicam as relações pessoais entre os magistrados constitucionais . A virtude do dissenso, a nosso ver, estará sempre no delicado equilíbrio que passaremos a descrever. Por um lado, o magistrado que vota vencido deverá respeitar cada um dos colegas magistrados e o órgão colegial como um todo. Nesta esteira, deverá argumentar sempre numa linguagem cordial e não bélica, não promovendo velados ataques ad hominem, críticas gratuitas, nem alimentando narcisismos ou ânsias de protagonismo individual (o temido “juiz estrela”, numa lógica salvífica “eu, contra mundo”).
Por outro lado, o magistrado dissidente não deverá deixar de manifestar expressamente a sua discordância. Primeiramente, deverá partilhar (de preferência, fornecendo a intenção de voto, por escrito, antes da deliberação) os seus argumentos com demais colegas magistrados, da forma mais clara e transparente possível. Se, após a discussão do tema, o magistrado discordante mantiver a sua posição inicial e se não tiver conseguido convencer os colegas do acerto da sua posição, deverá redigir as razões do seu dissenso. No fundo, trata-se de aprender a dominar as refinadas artes da moderação, o talento de “discordar sem ser desagradável” , e a habilidade estilística de comunicar, de uma forma esteticamente empática e elegante, a discórdia.

English abstract: Abstract: Our study will focus on dissent in constitutional jurisdictions. We will address under what circumstances judges will decide to give up institutional loyalty to his fellow magistrates and proceed with a dissenting or concurring opinion. Is dissent immune to internal or external influences? Is the disagreement always genuine or is it motivated by the urge to seek recognition?

Note: Downloadable document available in Portuguese.

Keywords: dissenting opinion; concurring opinion; demosprudence; majority decisions; dissenso judicial; declaração de voto; voto de vencido; colegialidade; demosprudência

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Santos Botelho, Catarina, Quem tem medo dos votos de vencido? Entre a sensibilidade e o bom-senso (Who Is Afraid of Dissenting Opinion? Sense and Sensibility) (2021). in Walter Claudius Rothenburg (eds.) Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Ingo Wolfgang Sarlet, 2021, no prelo, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3845402

Catarina Santos Botelho (Contact Author)

Porto Faculty of Law, Universidade Católica Portuguesa ( email )

Rua Diogo Botelho, 1327
Porto, 4169-05
Portugal

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