פרשנות תכליתית של המכרז הציבורי – מתודולוגיה Purposive Interpretation of Public Tenders

25 Law & Government in Israel (Mishpat Umimshal, University of Haifa) 259 (2023) משפט וממשל כה 259 (2023)

48 Pages Posted: 2 May 2022 Last revised: 8 Apr 2024

See all articles by Elior Korem

Elior Korem

The Hebrew University of Jerusalem, Faculty of Law; Utrecht University - Utrecht Law School

Date Written: April 28, 2022

Abstract

תקציר בעברית: דיני המכרזים הציבוריים הכו שורש במשפט בישראל לפני למעלה מיובל. עם זאת, המכרז הציבורי נותר ללא כתיבה משמעותית המנחה כיצד יש לפרשו וכיצד יש לתת לו מובן. לשיטת הפרשנות התכליתית גישה אחידה. היא חלה על כל הטקסטים המשפטיים. בהתאם לזאת ניתן לפרש גם את המכרז הציבורי בצורה תכליתית. עמדה עקרונית זו מסמנת את היעד. אולם אין בנמצא "תכנית" או מתודולוגיה כיצד להשיגו בדרך הטובה ביותר. מאמר זה מבקש לנסות ולמלא חסר זה. תחילה המאמר דן במאפיינים המיוחדים של המכרז הציבורי. מצד אחד עקרונות המכרז הציבורי צמחו והתפתחו מתוך המשפט המנהלי על מנת להגשים את חובותיה של הרשות הציבורית. מצד שני במסגרת הליכי המכרז הציבורי משתכלל חוזה מכרז בין עורך המכרז ובין כל מציע במכרז. משכך טוען המאמר כי יש לתת משקל נכבד לתכלית האובייקטיבית של המכרז הציבורי כמו גם לתכליתו הסובייקטיבית. לאחר מכן המאמר דן במשמעות הלשונית של המכרז הציבורי ולשאלה כיצד מאפייניו משפיעים על עיצובה. חלק נכבד מהמאמר מוקדש לדיון בתכלית הסובייקטיבית ובתכלית האובייקטיבית של המכרז הציבורי. המאמר טוען שהתכלית הסובייקטיבית של המכרז הציבורי אינה מתגבשת אלא לאחר איתור כוונה שהיא משותפת לכל הצדדים למכרז, ועל דרך הכלל אין היא יכולה לשקף את התכלית הסופית של המכרז אם הדבר יוביל לפירוש בלתי סביר למכרז. מיד לאחר מכן דן המאמר בתכלית האובייקטיבית של המכרז הציבורי. המאמר עומד על חזקות התכלית הטיפוסית של המכרז הציבורי ועל דרך שימושן בהכוונת הפרשן אל תכליתו האובייקטיבית של המכרז. בחלק האחרון של המאמר מתקיים דיון בדבר האיזון בין התכלית הסובייקטיבית לתכלית האובייקטיבית של המכרז הציבורי, במקרה של התנגשות ביניהן. כמו כן, מתקיים דיון בכלל ברירת הדין במכרז הציבורי, לפיו, אם בקצה המהלך הפרשני עומדים לפני הפרשן שני פירושים סבירים, אז יש לבחור בפירוש הנוח יותר למציע.

English Abstract: Although public procurement law took root in Israel more than fifty years ago, there is no systematic theory of interpreting a public tender. It remains without significant writing guiding how it should be interpreted and be given meaning. Purposive interpretation has a uniform approach, applying to all legal texts. This suggests that a public tender can also be interpreted purposively. However, there is no method for best achieving it. The article attempts to fill this void. First, I discuss the special characteristics of the public tender. On the one hand, the principles of the public tender grew and developed out of administrative law to fulfill the duties of public bodies. On the other hand, under a public tender procedure, a contract forms between the public body and each bidder. If so, considerable weight should be given to both the objective and subjective purpose of the public. Also, I discuss the semantic meaning of the public tender, and examine how the public tender characteristics influence its semantic boundaries. The article devotes a significant discussion to the subjective and objective of a public tender. I argue that the subjective purpose may be perfected only after a common intention of the parties to a public tender is identified, and generally it cannot reflect the ultimate purpose of a tender if it leads to an unreasonable interpretation. After, the article discusses the objective purpose, and the presumptions of the typical purpose of a public tender, and the ways they direct the interpreter to the objective purpose of the tender. Lastly, I examine how to balance between the subjective and objective purpose of the public tender, in case they conflict. There is also a discussion of the interpretive rule of "last resort", according to which, if at the end of the interpretive process, an interpreter is faced with two reasonable interpretations, then the more convenient interpretation for the bidder should prevail.

Note: Downloadable document in Hebrew.

Keywords: public procurement, public tenders, procurement law, contract interpretation, government contracts, purposive interpretation, Israel

Suggested Citation

Korem, Elior, פרשנות תכליתית של המכרז הציבורי – מתודולוגיה Purposive Interpretation of Public Tenders (April 28, 2022). 25 Law & Government in Israel (Mishpat Umimshal, University of Haifa) 259 (2023) משפט וממשל כה 259 (2023) , Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=4097748

Elior Korem (Contact Author)

The Hebrew University of Jerusalem, Faculty of Law ( email )

Jerusalem
Israel

Utrecht University - Utrecht Law School ( email )

Utrecht
Netherlands

Do you have a job opening that you would like to promote on SSRN?

Paper statistics

Downloads
46
Abstract Views
263
PlumX Metrics