Between Abusive Constitutionalism and Proper Constitutional Process: Procedural Norms for Enacting Basic Laws and Knesset Committee Initiatives  מחוקתיות פוגענית להליך חוקתי ראוי: נורמות הליכיות בחקיקת חוקי יסוד וחקיקה במסלול ועדה

Abstract

תקציר בעברית: במאמר זה אנו מפתחים את הדיון בשתי שאלות מרכזיות שטרם זכו בתשומת לב פסיקתית או מחקרית מספקת: מהן הנורמות המשפטיות ההליכיות הנדרשות בחקיקה של חוקי יסוד ומהן אלה הנדרשות בחקיקה מטעם ועדה של הכנסת.הניתוח המובא במאמר זה מאיר ממד של חוקתיות פוגענית abusive constitutionalism שטרם זכה לעיון נרחב בספרות. עד כה התמקדה הספרות אודות חוקתיות פוגענית במקרים בה השימוש בתיקונים חוקתיים נועד להחליש את התכליות המקובלות של החוקה במשטרים דמוקרטיים ליברליים כמו שמירה על זכויות אדם או על עצמאות בית המשפט. לעומת זאת, הניתוח שאנו מציעים כאן שואב השראה מהדוגמה הישראלית כדי להצביע על קיומו של מודל נוסף ובלתי מוכר של חוקתיות פוגענית, כזה המשלב בין הליך למהות. מודל החוקתיות הפוגענית ההליכית/מהותית שאנו מנתחים במאמר זה מבוסס על שימוש בהליך החקיקה החוקתי על מנת לערער ולהחליש את התכלית המקובלת של החוקה – יצירת כלים לפיקוח ובקרה על זרועות השלטון והבטחת שלטון החוק וזכויות האדם.

אנו מבססים את הטיעון בדבר שימוש בהליך החוקתי כנגד תכליות החוקה כמודל של חוקתיות פוגענית על ארבעה מהלכים עיקריים: (1) ההצדקה הנורמטיבית להליך חקיקה מובחן ומחמיר ביחס לחקיקת חוקי יסוד; (2) ניתוח היסטורי ופרשני שמבסס את קיומה של תפיסה מקובלת ביחס להליכים מחמירים או מובחנים ביחס לחקיקת חוקי יסוד ככלל וחקיקת חוקי יסוד מטעם ועדה בפרט; (3) ניתוח מופעיו של מודל החוקתיות הפוגענית ההליכי-מהותי בישראל; ולבסוף (4) הצדקת השימוש בביקורת שיפוטית כדי להתמודד עם השלכותיו הבעייתיות של שימוש פוגעני מסוג זה.

ראשית, אנו מפתחים את הטיעון כי הליך החקיקה של חוקי יסוד מחייב נורמות הליכיות שונות ומחמירות יותר מאשר הליך החקיקה של חוקים רגילים. אנו מבססים טיעון נורמטיבי זה על תיאוריה חוקתית ודמוקרטית ועל תורת החקיקה. שנית, אנו מבססים את הטיעון אודות הליך חקיקת חוקי היסוד בפועל על מסד אמפירי וניתוח פרשני של ההיסטוריה החקיקתית של ישראל ביחס לחוקי יסוד. ככל שמדובר בחקיקת חוקי יסוד, אנו מראים כי לטיעון בדבר נורמות הליכיות מחמירות יותר יש תמיכה בתפיסות שהיו מקובלות במשך עשרות שנים בכנסת. כמו כן, אנו מציגים מחקר מקורי ומעמיק של ההיסטוריה החקיקתית ושל הנוהג ביחס לחקיקת חוקי יסוד בכלל וחוקי יסוד מטעםועדה בפרט, מקום המדינה ועד היום. על בסיס מחקר זה, אנו מראים מדוע פרשנות הסעיף בתקנון הכנסת המסמיך ועדה לקדם הצעת חוק מטעמה, ההיסטוריה החקיקתית שלו, תכליתו וכן הנוהג שהתפתח ביחס אליו, מלמדים על היותו של הליך חקיקה מטעם ועדה הליך מובחן וייחודי שנועד לחיזוק הכנסת כגוף. המהלך הפרשני מראה כי נהוג ונכון ליזום ולהכין חוק יסוד במסגרת זו באופן קולגיאלי, כלומר בהסכמה בין-גושית של קואליציה ואופוזיציה, ותוך הקפדה על קיום הליך יסודי. הדרישות המיוחדות לגבי הליך של הצעת חוק מטעם ועדה בשילוב הטיעון אודות הליך חקיקת חוקי יסוד מלמדים כי הליך חקיקה של חוק יסוד מטעם ועדה מציב רף גבוה ומחמיר יותר, הכולל במצטבר הן את הדרישות ביחס לחקיקת חוקי יסוד והן את הדרישות ביחס לחקיקת הצעות חוק מטעם ועדה.

בשלב הבא, המאמר עוסק בשחיקה שחלה במחויבות הכנסת לנורמות אלו בהליך חקיקת חוקי יסוד, ומצביע על התדרדרות במימוש נורמות אלו בעשור האחרון, לעומת הגישה שנהגה לחקיקת חוקי יסוד בעבר. נוכח זאת, המאמר דן בהשלכות של מחקרנו לסוגיית הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד. אנו מבססות את הטיעון הנורמטיבי ביחס לתפקידו החיוני של בית המשפט בשמירה על נורמות הליכיות ראויות בחקיקת חוקי יסוד (ובפרט מטעם ועדה), הן באופן כללי והן בפרט בעידן של קיטוב פוליטי ושחיקה של נורמות הליכיות. כן אנו מסבירות כיצד ביקורת שיפוטית של הליכי חקיקת יסוד מתיישבת עם הדוקטרינה הקיימת בדין בישראלי בנושא זה אך מחייבת הרחבה של דוקטרינת השימוש לרעה בכוח המכונן. מן הראוי שכלל הזיהוי של נורמה חוקתית לא יסתפק בכותרת "חוק יסוד" (הלכת בנק המזרחי) ובבחינה אם תוכנה של הנורמה מתאים להסדרה חוקתית (הלכת שפיר), אלא יכלול גם התייחסות להליך החקיקה והאם זה עמד במאפיינים של הליך חוקתי.המחקר נכתב על רקע הליך החקיקה הפגום של תיקון מס' 3 לחוק יסוד: השפיטה בנושא עילת הסבירות – תיקון שבוטל בהמשך בבג"ץ. במאמר מקביל שרואה אור ב"פורום עיוני משפט", אנו מיישמים את העקרונות המפותחים במאמר הנוכחי למקרה המסוים של חקיקת הסבירות, ודנים בהשלכות פסק הדין של בג"ץ על נושאים אלה. 

English Abstract: In this article, we delve into two central questions that have not yet received sufficient attention neither by the courts nor by academics. First, we explore the procedural norms required for the enactment of basic laws, and second, we ask what are the procedural norms required for the initiation and preparation of bills by a Knesset committee. We present the normative and legal framework essential for examining these questions, focusing on the enactment of Amendment No. 3 to the Basic Law: the Judiciary (“the Unreasonableness Amendment”) to demonstrate its significance.

Our analysis illuminates a dimension of abusive constitutionalism that has thus far been overlooked in the literature. We contend that abusive constitutionalism can occur when the constitutional legislative process is employed in a manner that undermines and weakens the core objectives for which the constitution is intended, particularly the establishment of mechanisms necessary for the supervision and control over the various branches of government and ensure the rule of law.

We thus advance the argument that the legislative process for enacting basic laws necessitates distinct and more stringent procedural standards compared to the legislative process for ordinary laws. This argument is rooted in normative principles derived from constitutional, democratic, and legislative theories. Furthermore, we demonstrate that this assertion finds support in longstanding conceptions acknowledged by the Knesset concerning the enactment of basic laws. Furthermore, we present an original and comprehensive examination of the legislative history and practices associated with the passage of basic laws in general, and basic laws initiated by the Knesset’s Constitutional Committee in particular, since the establishment of the State of Israel until the present day. Drawing from this analysis, we explain why the interpretation of the section in the Knesset’s bylaws which authorize a committee to advance a bill on its behalf, is consistent with a unique and distinct procedure intended to fortify the Knesset as an institution. This interpretive move underscores that it is customary to initiate and prepare a basic law within this framework in a collegial manner, marked by a bipartisan consensus between the coalition and the opposition, and while making sure to follow a thorough procedure.

The special requirements pertaining to the procedure for initiating and preparing bills on behalf of a committee, when coupled with the requisites for enacting basic laws, collectively establish a higher and more stringent legislative threshold for passing basic laws on behalf of a Knesset committee. Subsequently, the article addresses the erosion of the Knesset's adherence to the norms governing the process of enacting basic laws, highlighting a decline in the observance of these norms over the past decade. In light of these findings, the article explores their ramifications for the matter of judicial review of basic laws. It establishes a normative argument regarding the vital role of the court in upholding proper procedural norms for the enactment of basic laws, particularly those initiated by a Knesset committee. This argument holds true both in general and especially in an era marked by political polarization and a deterioration of procedural norms. Lastly, the article clarifies how our idea of judicial review of the procedures for legislation of basic laws aligns with the existing doctrine in Israeli law on this matter. We demonstrate our claims using the case-study of the recent “Unreasonableness Amendment” enacted by the coalition, and call for intense judicial review on this matter.

Note: Downloadable document in Hebrew.

Keywords: legislative procedures; abusive constitutionalism; judicial reform