הכל צפוי והרשלנות נתונה
Everything Is Foreseen and the Negligence Is Given

Abstract

Hebrew Abstract: מאמר זה בוחן מנקודת מבט ביקורתית את דרך-ההנמקה של בית המשפט העליון בדיון הנוסף בפרשת קליפורד, עם דגש על תרומתו של פסק הדין להרחבת האחריות בנזיקין, במיוחד בתחום הטיפול הרפואי. בחלקו הראשון מועלות מספר טענות כנגד תהליך ההכרעה בעניין ההתרשלות. ראשית, בית המשפט השתמש ברטוריקה תועלתנית-כלכלית אך לא יישם בצורה הראויה את המתודולוגיה המתחייבת מגישה זו. שנית, בית המשפט התייחס לאי-נקיטה בשיטת טיפול “עדיפה”, היינו – שיטה שבה הפגיעה בנוחותו של המטופל נמוכה יותר מאשר בשיטות אחרות, כאל אינדיקציה חזקה מאוד להתרשלות, למרות שאין זיקה הכרחית או מהותית בין השניים. שלישית, בית המשפט לא ייחס משקל ראוי לפרקטיקה הרפואית המקובלת. רביעית, בית המשפט העניק משקל מופרז להוראות היצרן של חומרים המשמשים לטיפול רפואי.

בחלקו השני מבקר המאמר את דרך ההנמקה של בית המשפט בעניין הסיבתיות המשפטית וריחוק הנזק. גישתה של השופטת ביניש בערעור, אשר אומצה בתמציתיות על ידי השופט אור בדיון הנוסף, המייחסת לרופא יכולת לצפות התרחשויות בלתי צפויות היא, למצער, מוקשית. גישתו האלטרנטיבית של השופט אור בעייתית לא פחות. ראשית, ההבחנה בין נזק ראשוני קל לנזק חמור מאוחר, עליה נסמכת גישה זו, אינה מבוססת על ראיות מספקות. שנית, בית המשפט הציג עצמו כמיישם הלכה ותיקה שעניינה בפירושו של סעיף 76(1) לפקודת הנזיקין, למרות שניתוח יסודי של פסק הדין לו מיוחסת אותה ההלכה מלמד שהיא אינה מצויה בו כלל. שלישית, הלכה זו, בין שמקורה בפסק הדין הוותיק ובין שהיא בגדר חידוש, אינה מתיישבת עם מטרתו של סעיף 76(1) ועם היסודות העיוניים להטלת אחריות בעוולת הרשלנות.

English Abstract: The article critically evaluates the reasoning of the Supreme Court in the Clifford rehearing, emphasizing the judicial expansion of tort liability, especially in the context of medical treatment. Part A criticizes the court's reasoning with regard to the defendant's lack of reasonable care. First, the court used a utilitarian-economic rhetoric, but misapplied the economic methodology. Second, the court found that not-implementing a superior medical technique, i.e. one that least discomforts the patient, was a strong indication for carelessness, although there is no necessary or substantial link between the two. Third, the court understated the importance of common professional practice in determining the medical standard of care. Fourth, the court overemphasized the significance of drug package inserts in establishing the standard of care.

Part B criticizes the court's reasoning with regard to questions of causation and remoteness. It first addresses Ms. Justice Beinish's view in the appeal (laconically embraced by Mr. Justice Orr in the rehearing) that a sequence of events and a final outcome that were totally unforeseeable may be deemed legally foreseeable for the purposes of legal causation. Justice Orr's alternative view was that the sequence of events in the present case could be severed in two: initially, a slight - foreseeable - injury was caused; later on, the patient's condition deteriorated, and the eventual - unforeseeable - injury ensued. Based on this factual assumption he applied what he perceived as an established interpretation of s. 76(1) of the Civil Wrongs Ordinance that allows imposition of liability for unforeseeable SECONDARY injuries. My critique is threefold. First, the sequence of events that led to the ultimate injury was non-severable. The factual assumption underlying the court's decision was, therefore, unfounded. Second, the seminal and sole case from which the court derived its construction of s. 76(1) does not truly support this construction. Third, whether or not this interpretation is supported by precedent, it seems inconsistent with the legislative intent and the theoretical foundations of liability for negligence.

Note: Downloadable document is in Hebrew.

Keywords: tort law, remoteness, economic analysis

JEL Classification: K13